SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0642/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 19 de agosto de 2020, cursante de fs. 4 a 9, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el art. 312 del Código Penal (CP), el 28 de junio de 2020 se efectuó la audiencia de cesación de su detención preventiva, en la que el Juez Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Palos Blancos, en suplencia legal del Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caranavi, ambos del departamento de La Paz, emitió el Auto Interlocutorio 78/2020 de 28 de junio, que determinó mantener su detención preventiva, frente a ello, planteó recurso de apelación incidental, que fue sorteado a la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Asimismo, el 29 de julio de 2020, se celebró la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, sin realizar la debida notificación a su abogado defensor ni a su persona con el señalamiento de día y hora de la citada audiencia, y tampoco le enviaron el enlace para que se pueda conectar a la misma, ocasionando su absoluta indefensión, porque los Vocales ahora accionados, al observar que no contaba con su defensa técnica, no señalaron una nueva fecha y hora de audiencia, como correspondía, sino que continuó a pesar de encontrarse sin su abogado de “confianza” por falta de notificación, manteniendo la privación de su libertad, apartándose de la norma procesal y vulnerándose sus derechos a un trato igualitario y a la defensa, asímismo al principio de legalidad; pues quedó sorprendido cuando funcionarios policiales procedieron a trasladarlo de su celda a la sala virtual de audiencias del Centro Penitenciario San Pedro del referido departamento donde se encuentra privado de libertad.

En ese sentido, los Vocales hoy accionados no efectuaron la notificación correspondiente al señalamiento de audiencia de consideración del recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020, según lo establecido en la jurisprudencia constitucional, sobre las comunicaciones por medios electrónicos, como ser el WhatsApp; puesto que, para que sea efectiva debe cumplir con los presupuestos establecidos en la SCP 0325/2018-S2 de 9 de julio, y en el presente caso, ese acto procesal no cumplió con la finalidad de la notificación, ocasionando que se celebre dicha audiencia en ausencia de su defensa técnica.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad procesal, y al principio de legalidad; citando al efecto los arts. 115.II, 119.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el trámite del recurso de apelación incidental, hasta que se cumpla con la notificación a su abogado; además, se anulen actos procesales posteriores por encontrarse viciados, y que en el plazo de setenta y dos horas, los Vocales ahora accionados señalen nuevo día y hora de audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, con las formalidades de ley; y, b) Se califique la reparación integral del daño de conformidad al art. 113 de la CPE ya que esa omisión le ocasionó perjuicio y erogación de costos emergentes de la tramitación de esta acción de libertad y del acto lesivo cometido por los Vocales ahora accionados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 21 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 11 a 13 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) El 29 de julio de 2020 a las 17:00 horas, informó a su abogado defensor que la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020 se efectuó a las 11:00 horas, recriminándole el motivo de su inasistencia; 2) Revisando su teléfono celular, recibió una notificación de invitación a un grupo -se entiende a través de la aplicación de WhatsApp- con la referencia de “…MP CHOQUE PILCO 11 AM…” (sic), en ese momento se comunicó con el Oficial de Diligencias de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sin obtener resultado alguno; por lo que, se contactó con el Secretario de la referida Sala Penal, quien le indicó que esa audiencia ya se celebró; por lo tanto, procedió al reclamo respecto a la notificación; 3) Los Vocales hoy accionados no verificaron el informe del Secretario de dicha Sala Penal y al evidenciarse que su persona se encontraba sin su defensa técnica, debieron señalar nuevo día y hora de audiencia; empero, al no hacerlo, hasta la fecha de celebración de audiencia de consideración de esta acción de libertad, no tuvo conocimiento del resultado del Auto de Vista dictado en audiencia ni pudo acceder al cuaderno de control jurisdiccional, dejándolo en completa incertidumbre; y, 4) El citado Secretario mencionó que se confirmó la determinación de primera instancia.

Respondiendo a las preguntas de la Sala Constitucional, indicó que: i) Se formuló el recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020 de manera verbal y que el número de celular que señaló para las notificaciones es el 72038566; ii) Su persona quien se encontraba en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental, manifestó que no estaba su defensa técnica; sin embargo, ese reclamo no fue atendido en su momento; y, iii) Lo que se busca con esta acción tutelar es que se -subsane- la falta de notificación; asimismo, refirió que su abogado tomó conocimiento de la invitación al grupo de WhatsApp a las 17:00 horas y que una vez que remitieron el cuaderno procesal al Tribunal de alzada no tuvo conocimiento ante qué Sala recayó para efectuar el seguimiento correspondiente.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Elisa Exalta Lovera Gutiérrez e Yván Noel Córdova Castillo, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz en audiencia manifestaron que: a) Cumplidas las formalidades establecidas en la ley como ser el señalamiento de audiencia y las notificaciones a las partes procesales, se emitió el Auto de Vista 223/2020 de 29 de julio; por lo que, si bien la acción de libertad se encuentra bajo el principio de informalismo, debe existir limites, porque “una cosa” se dijo en el memorial de acción de libertad y otra en audiencia de consideración de dicha acción; b) El accionante indicó que su abogado defensor jamás fue notificado con el señalamiento de la audiencia del recurso de apelación incidental; sin embargo, en la audiencia de consideración de esta acción tutelar su defensa técnica manifestó que recibió una invitación para unirse a un grupo mediante WhatsApp; c) Se denunció una supuesta falta de notificación por parte de la citada Sala Penal, resultando ser aplicable el principio de subsidiariedad; por ello, el accionante tiene los mecanismos procesales expeditos que permiten subsanar el defecto alegado e interponer un incidente de actividad procesal defectuosa o un incidente de nulidad de notificación, conforme al art. 314 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y no acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional; d) Del cuaderno de control jurisdiccional -se entiende del proceso penal- a fs. “44-45” se acreditó la existencia del memorial de 15 de junio de igual año, a través del cual solicitó audiencia de cesación de la detención preventiva presentado por el accionante en el que firmó su abogado el “Dr. Carlos”, señalando un domicilio procesal; asimismo, se tiene un segundo memorial de fs “47-47 vlta” por el cual, pidió se disponga nuevo día y hora de la referida audiencia suscrito por su abogado “Edwin Limachi”, siendo importante ese aspecto; puesto que, en el “otrosí, 1” estableció como teléfono celular el 72038566; evidenciándose que a “fs. 63” el accionante fue notificado con la audiencia de 29 de julio del mismo año, a través de su abogado al número de celular referido en ese memorial, demostrándose con ello que se procedió con la notificación de manera legal y las razones del porque no asistió no puede ser atribuido a sus autoridades conforme al adagio latino “…NEMO AUDITIUN PROPIAN TURPIPRIO ALEGAM…” (sic); e) En el Auto de Vista 223/2020 en el Considerando Único se hizo constar que el accionante fue notificado y al no encontrarse presente ninguna de las partes y de acuerdo al art. 396.3 del CPP, se confirmó el Auto Interlocutorio 78/2020 que dispuso su detención preventiva; f) De acuerdo a la Disposición Transitoria Decimotercera de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, se indicó que el Tribunal Supremo de Justicia es el encargado de aprobar el reglamento, las conductas y las medidas disciplinarias inherentes al poder ordenador y disciplinario emitiéndose en ese sentido el acuerdo de Sala Plena 12/2019 de 10 de junio, en el cual, definieron reglas que deben observarse conforme al art. “24 parágrafo 2-3”; por lo tanto, no se tiene ninguna causal de suspensión de la mencionada audiencia y solo quedó confirmar el Auto Interlocutorio de primera instancia; y, g) Mediante los funcionarios de apoyo jurisdiccional, se cumplió con la notificación al accionante y a su abogado, motivo por el cual no existe mérito para conceder la tutela solicitada.

Respondiendo a las preguntas de la Sala Constitucional, el Vocal ahora coaccionado manifestó que: 1) El cuaderno de control jurisdiccional conforme al sello de recepción ingresó a la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el 28 de julio de 2020, la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental se señaló para el 29 de igual mes y año, y la notificación como se evidenció a “fs. 63” se efectuó el 28 del mismo mes y año; 2) El párrafo tercero del art. 251 del CPP, indicó que dicha audiencia se debe resolver dentro de los tres días; es decir, que se puede efectuar el mismo día, siendo lo importante garantizar la notificación a las partes procesales, ilegal sería pronunciarse fuera de término; y, 3) El mecanismo que debió usar el accionante fue la interposición de un incidente, siempre y cuando el fundamento sea la existencia de una errónea notificación.

I.2.3. Participación del tercero interviniente

Aldo Rubén Portugal Mamani, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Palos Blancos en suplencia legal del Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Caranavi, ambos del departamento de La Paz, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa pese a su notificación, según lo informado en audiencia virtual, por la Secretaria de la Sala Constitucional Cuarta del despectivo Tribunal Departamental de Justicia, cursante a fs. 11 vta.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 98/2020 de 21 de agosto, cursante de fs. 14 a 19 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante señaló que se vulneró su derecho a la defensa; puesto que, al no notificar de manera correcta a su abogado defensor, no se le permitió participar en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 78/2020 que dispuso su detención preventiva, dejándolo en total estado de indefensión; ii) De lo señalado por los arts. 160 y 161 del CPP con las modificaciones hechas por la Ley 1173; además, por la emergencia sanitaria a causa de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19), se incorporaron nuevas formas de comunicación por medios telemáticos, regulados a través de reglamentos e instructivos de los Tribunales Departamentales de Justicia, y no sólo se debe manifestar que esa forma de comunicación estaría permitida, sino que se debe considerar la efectividad de las mismas, por ello se citó a la SCP 0325/2018-S2; iii) De manera contradictoria al memorial de esta acción tutelar, en su exposición oral, el accionante a través de su representante sin mandato indicó que no existió una comunicación procesal, sino le remitieron una invitación para que se una a un grupo de WhatsApp, lo que habría provocado su indefensión. A fs. 2 del cuaderno procesal, el accionante presentó como prueba adjunta una “…impresión del número de celular del Oficial de Diligencias de la Sala Penal…” (sic), siendo una invitación que en su contenido refiere “MP /CHOQUE PILCO 11:00” (sic), consecuentemente no se trata de una invitación de amistad, ya que es sobre un tema en específico y de lo verificado en el cuaderno procesal original “…cursa notificación de la Sala Penal 4º, el cual refiere que en fecha 28 de julio se notificó con decreto de 28 de julio del 2020 a Hermogenes Vicente Choque Pilco, a través de su Abogado Gisbeli, recibiendo copia de ley al celular 720665 vía WhastApp…” (sic); iv) A partir de los derechos alegados como vulnerados por el accionante, no se evidenció ninguna situación de apersonamiento, reclamo, observación ni queja que conste lo expresado en la presente acción de libertad, ni se interpuso algún incidente o complementación acudiendo directamente a la jurisdicción constitucional. Conforme al art. 168 del CPP y la SC 0600/2003-R de 6 de marzo, el juez o tribunal puede rectificar defectos absolutos; empero, en el caso en análisis no existió ninguna observación, reclamo o complementación por parte del accionante; v) Esta acción de defensa se basa en el principio de informalismo, estableciéndose la subsidiariedad excepcional en la jurisprudencia constitucional mediante las SC 0160/2005 de 23 de febrero y 0008/2010-R de 6 de abril; en ese sentido, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad, deben ser utilizados por los afectados y solo cuando la vulneración del derecho al debido proceso no sea reparada se activará la jurisdicción constitucional, siempre que cumpla con los presupuestos requeridos que se encuentran señalados en la SCP “0030/2017-SR”; y, vi) En el presente caso no concurren los presupuestos esenciales para que pueda darse viabilidad a esta acción de libertad que alegó la vulneración del debido proceso con relación a la falta de notificación, defensa técnica y acompañamiento de abogado de “confianza”; sin embargo, no se evidenció que el accionante agotó todas las instancias respectivas dentro de la jurisdicción ordinaria para reclamar la falta de notificación, y si bien la excepción del principio de subsidiariedad opera en la acción de libertad cuando no existe otro medio de protección judicial, lo que no condice con el caso concreto.

En vía de explicación y complementación, el accionante a través de su abogado, solicitó a la Sala Constitucional que se aclare porque se está “rechazando” la presente acción de defensa con relación al estado de indefensión que sufrió; de igual forma, pidió que se señale el motivo del porqué se apartaron del razonamiento establecido en la SCP 0526/2019-S4 de 12 de julio, por tratarse de un caso análogo.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional señaló no ha lugar a la petición del accionante, manifestando que: a) Conforme al art. 36.9 del Código Procesal Constitucional (CPCo) la presente resolución se encuentra clara y fundamentada; b) Con relación al porqué no se valoró el supuesto estado de indefensión, se estableció que no concurren los presupuestos a la excepción del principio de subsidiariedad, más aún si existen mecanismos procesales para que se pueda reclamar de manera directa ante la autoridad judicial competente; y, c) Respecto a la SCP 0526/2019-S4, la Resolución 98/2020 se encuentra debidamente fundamentada con base a la jurisprudencia constitucional citada.