SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0643/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de octubre de 2020, cursante de fs. 28 a 36, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando MEM.OMA/ALDO 034/2018-2019 de 2 de agosto, fue designada como “…ENCARGADA AREA DE CONTRATACIONES PROVISION DE Bs. Y Ss…” (sic), del área de la Oficialía Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro; posteriormente, el 25 de agosto -se entiende de 2020-, por Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 018/2020 de igual fecha, la Directiva, Oficialía Mayor y Jefe de la Unidad Administrativa Financiera, todos de la referida institución, le comunicaron sobre su vacación anual forzosa que debía cumplir del 26 de agosto al 25 de septiembre, ambos del mismo año, una vez concluida dicha vacación, retornó a su fuente laboral el 28 del mencionado mes y año; empero, grande fue su sorpresa, ya que al intentar digitalizar su asistencia en el registro biométrico, este no reconocía su huella dactilar, constituyéndose el hecho como primer agravio doloso cometido en su contra; toda vez que, se le habría desvinculado de la indicada entidad, sin recibir notificación alguna como manda la normativa que rige el Gobierno Autónomo Departamental y Asamblea Legislativa Departamental, ambos de Oruro; por ello, acudió a realizar su reclamo ante la encargada de Recursos Humanos (RR.HH.) de la referida Asamblea, quien le manifestó no conocer tal agravio.

Aduce que el 28 de septiembre de 2020, cuando desempeñaba funciones en su área de trabajo, la supra citada encargada de RR.HH., le entregó el Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020 de igual fecha, emitida por Carlos Marcelo Escobar Humerez, Oficial Mayor y Lucia Choque Subieta, Jefe de la Unidad Administrativa Financiera, ambos de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro -ahora coaccioados-; por el cual, se le agradecía los servicios prestados en el cargo que fungía, demostrando los prenombrados su mala fe para desvincularla de su fuente de trabajo, aprovechando la cuarentena, sin que exista un debido proceso que le haya dado la oportunidad de defenderse o una causal valedera, procedieron a disolver la relación laboral en una flagrante contradicción e incumplimiento del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Gobierno Autónomo Departamental; Reglamento General de la Asamblea Legislativa Departamental, ambos de Oruro; los Decretos Supremos (DDSS) 4174 de 4, 4179 de 12, 4190 de 13, 4192 de 16, 4197 de 18, 4198 de 18, 4199 de 21, 4200 de 25, 4203 de 31, todos de marzo de 2020, 4204 y 4206 ambos de 1 de abril de igual año, que garantizan y tienen la finalidad de crear seguridad, certeza y tranquilidad en la población durante el periodo de cuarentena por la pandemia del Coronavirus (COVID-19) a objeto de garantizar la estabilidad laboral mientras esta dure y con posterioridad dos meses después de finalizada toda la cuarentena nacional; asimismo, el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, dispone la prohibición de despidos y desvinculaciones.

Así, una vez recibido el Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020, de agradecimiento de servicios; el 28 de septiembre de 2020, presentó una nota dirigida a Eliezer Nina Escobar, Presidente de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro -ahora accionado-, solicitando su “…Reincorporación al Biométrico y Representación al injusto Memorándum…” (sic), por no cumplir normativas internas de la entidad a la que pertenece, misma que hasta la fecha -se entiende al momento de la interposición de la presente acción tutelar- no mereció contestación. Asimismo, el 30 del citado mes y año, interpuso recurso de revocatoria contra el indicado Memorando, ante ello se le respondió con nota de 2 de octubre de igual año, por el cual se le conmina a la entrega de documentación con intervención de notaria de gobierno.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, y al debido proceso en sus vertientes a la defensa y a ser oído; citando al efecto los arts. 46.I.1 y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga: a) La Nulidad del Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020; y, b) La inmediata reincorporación a su fuente laboral como “…ENCARGADO AREA DE CONTRATACIONES, PROVISION DE Bs. Y Ss…” (sic) de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro, con ítem 10265 que venía ejerciendo.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 87 a 92, en presencia de las partes peticionante de tutela y accionada; y, ausente el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia manifestó, que la parte accionada hizo alusión a que se habría resuelto el recurso de revocatoria que interpuso, así también refiere que estaría habilitado el recurso jerárquico; empero, rechaza tal aseveración vertida por los prenombrados, ya que no existiría ninguna notificación por ningún medio electrónico al respecto.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Eliezer Nina Escobar, Presidente; Carlos Marcelo Escobar Humerez, Oficial Mayor y Lucia Choque Subieta, Jefe de la Unidad Administrativa Financiera, todos de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro, a través de su representante legal Erick Gemner Águila Aranibar por informe escrito, cursante de fs. 43 a 45 vta.; y, en audiencia, manifestó que: 1) Como primer precedente, no existe inminencia de un daño irremediable e irreparable, mucho menos tardía; segundo, en el caso la impetrante de tutela debió utilizar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos, como ser la vía administrativa tal como lo hizo con el recurso de revocatoria presentado el 30 de septiembre de 2020, contra el Memorando MEM.OMA.TRANS./ALDO 024/2020, que dentro del debido proceso fue respondido por Resolución Administrativa (RA) 001/2020 de 27 de octubre, debidamente notificada; en consecuencia, si la peticionante de tutela considera un recurso ulterior esa es la instancia jerárquica; razón por la cual, no se puede ingresar a analizar el fondo de la presente acción tutelar; toda vez que, los supuestos derechos y garantías lesionados deben repararse en el mismo proceso administrativo y si a pesar de ello persiste la aparente lesión, recién acudir a la vía constitucional; 2) La Ley del Procedimiento Administrativo prevé el sistema de impugnación contra actos administrativos, basados en dos recursos; como el de revocatoria y el jerárquico dentro del plazo estipulado y una vez agotados, la resolución definitiva adquiere firmeza en esa vía, quedando expedita la jurisdicción constitucional; 3) Respecto a la relación y estabilidad laboral, es necesario aclarar que la vinculación laboral de la accionante estaba sujeto al art. 5 inc. c) del Estatuto de Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 del 27 de octubre de 1999-, que establece: “Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto”. Asimismo, el art. 233 de la CPE, prevé que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; consiguientemente, conforme a lo referido se tiene que la impetrante de tutela es funcionaria de libre nombramiento, ya que fue designada por el Responsable Administrativo, en coordinación con el Presidente en turno de dicha Asamblea; por lo que, no está sujeta a las disposiciones establecidas para la carrera administrativa del Estatuto del Funcionario Público; 4) La Asamblea Legislativa Departamental de Oruro, en ningún momento trató de eludir las responsabilidades o derechos de los trabajadores, simple y llanamente se tiene relaciones laborales con servidores públicos y no así con trabajadores, diferencia que se encuentra delineada por las normas vigentes y la amplia jurisprudencia; y, 5) En el marco de la supuesta estabilidad laboral, la peticionante de tutela menciona el art. 7 de la Ley 1309, que refiere la prohibición de despidos o desvinculaciones, exceptuando a los de libre nombramiento, lo cual no aplica ni resguarda los derechos de la prenombrada, de igual forma con relación al DS 4199 que en su disposición adicional tercera, hace alusión al pago de salarios, al respecto cabe aclarar que durante la prestación de funciones de la accionante, el salario y las vacaciones establecidas fueron efectivizadas hasta el último día trabajado; por lo cual, no se cumple la normativa citada; por tal motivo, solicita se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Andrés Zepita Villanueva, Encargado Área de Contrataciones, Provisión de Bienes y Servicios, de la Oficialía Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro, no se hizo presente en audiencia, pese a su notificación cursante a fs. 42.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 68/2020 de 28 de octubre, cursante de fs. 93 a 96 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) En el análisis del caso, la impetrante de tutela hizo uso del recurso de revocatoria en la vía administrativa ante la presunta vulneración de sus derechos denunciados a consecuencia del agradecimiento de sus servicios durante la pandemia, misma que mereció la RA 001/2020, por la cual dicha impugnación fue rechazada; empero, ante esa situación la prenombrada tiene la posibilidad de interponer el recurso jerárquico, que se encuentra establecida en el procedimiento administrativo en caso de disentir con tal determinación; ii) Por lo expuesto, en el caso no se cumplió con el principio de subsidiariedad previsto en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al estar pendiente la interposición del recurso jerárquico contra el recurso de revocatoria que confirmó el Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020 de agradecimiento de servicios; asimismo, no es posible como alega la peticionante de tutela considerar la excepción al referido principio, en el entendido de que existiría un daño irreparable e irremediable como consecuencia del indicado Memorando, lo cual no es evidente; iii) De igual forma corresponde describir, que si bien se hizo alusión a una Sentencia Constitucional Plurinacional de la Sala Segunda, aparentemente similar, en un caso de otro trabajador del Gobierno Autónomo Departamental; sin embargo, en su razonamiento menciona otros elementos y hechos fácticos distintos al actual; por tal motivo, no puede asumirse ese criterio al no tener ninguna similitud, siendo lo único vinculante las Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional; y, iv) Por otra parte, se debe precisar que el antedicho Memorando fue rubricado por los coaccionados; en cambio, de manera inapropiada se incorporó -en la acción tutelar- al Presidente de dicha entidad, quien no firmó el memorando de agradecimiento de servicios; razón por la cual, existe falta de legitimación pasiva.