SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0643/2021-S3

La accionante, denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, y al debido proceso en sus vertientes a la defensa y a ser oído; por cuanto, los coaccionados sin ninguna justificación ni causal valedera, sin darle oportunidad de defenderse mediante Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020, procedieron al agradecimiento de su servicios del cargo que ejercía como “ENCARGADO ÁREA DE CONTRATACIONES, PROVISION DE Bs. y Ss.” (sic) de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro; por lo que, al considerar que dicha determinación emerge de una decisión ilegal y arbitraria, interpuso recurso de revocatoria, sin que a la fecha tenga conocimiento de la resolución de la misma.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, señalo que: «El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: `Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”» (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

En la presente acción de defensa la impetrante de tutela, denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus vertientes a la defensa y a ser oído; por cuanto, Carlos Marcelo Escobar Humerez, Oficial Mayor y Lucia Choque Subieta, Jefe de la Unidad Administrativa Financiera, ambos de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro -hoy coaccionados- sin ninguna justificación ni causal valedera, sin darle oportunidad de defenderse mediante Memorando
MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020 de 28 de septiembre, procedieron al agradecimiento de sus servicios del cargo que ejercía como “ENCARGADO ÁREA DE CONTRATACIONES, PROVISION DE Bs. y Ss.” (sic) de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro; por lo que, al considerar que dicha determinación emerge de una decisión ilegal y arbitraria, interpuso recurso de revocatoria, sin que a la fecha tenga conocimiento de la resolución de la misma.

Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, corresponde indicar que con relación a la legitimación pasiva de Eliezer Nina Escobar, Presidente de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro -accionado-, que si bien no suscribió el Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020, de agradecimiento de servicios por el cual se desvinculó a la accionante de su fuente de trabajo; no es menos cierto, la dependencia existente de la Unidad Administrativa Financiera de esa institución con dicha instancia y que la mencionada autoridad ejerce la representación de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) con poder de decisión; por lo que, Eliezer Nina Escobar cuenta con legitimación pasiva en la presente acción de defensa.

Así, expuesta la problemática constitucional planteada, de la revisión de antecedentes cursantes en el expediente, así como de las conclusiones desarrolladas en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la peticionante de tutela mediante Memorando MEM.OMA/ALDO 034/2018-2019 de 2 de agosto, fue designada en el cargo de “ENCARGADO ÁREA DE CONTRATACIONES, PROVISION DE Bs. y Ss.” (sic), del área Oficialía Mayor, bajo el ítem 10265, una remuneración salarial de Bs4 854.- y nivel 4, haciendo constar que las instrucciones le serían impartidas por el Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Oruro, por un periodo de prueba de ochenta y cinco días a partir de la fecha de su nombramiento, de acuerdo a lo establecido por el “…sistema de Administración Personal Integrado, Reglamento Específico, Art. 19 (Función Selección Personal)” (sic). Posteriormente, por Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 018/2020 de 25 de agosto, Santiago Sauciri Martínez, Oficial Mayor, Lucia Choque Subieta Jefe de la Unidad Administrativa Financiera -coaccionada- y María Luz Veliz Gonzales Vice Presidenta, todos de la referida Asamblea Legislativa de Oruro, pusieron en su conocimiento que a partir del 26 de agosto al 25 de septiembre, ambos de 2020, gozaba de su vacación forzosa, bajo el régimen de Servidor Público como estipula el Estatuto del Funcionario Público; por lo que, por nota de 28 del citado mes y año, dirigida al accionado, solicitó su reincorporación al registro biométrico, del cual no tuvo ninguna contestación; sin embargo, a través de Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020, los coaccionados procedieron al agradecimiento de servicios del cargo que desempeñaba ordenando la entrega de todos los trabajos encargados hasta la indicada fecha, los activos fijos y otros materiales designados a su cargo, instruyéndole a realizar la Declaración Jurada de Bienes y Rentas en la Contraloría General del Estado. Ante esa situación, el 30 de septiembre de 2020, interpuso recurso de Revocatoria contra el mencionado Memorando, pidiendo se anule el mismo y se disponga la inmediata reincorporación a sus funciones; empero, en lugar de responder dicho recurso, por nota de 2 de octubre de igual año, se le conminó a realizar la entrega de documentación que estaba a su cargo.

Ahora bien, de los antecedentes descritos precedentemente se establece que la accionante ejercía las funciones como “ENCARGADO ÁREA DE CONTRATACIONES, PROVISION DE Bs. y Ss.” (sic) de la Unidad Administrativa Financiera de la Asamblea Departamental de Oruro, mismas que conforme antecedentes cumplía a merced del título expedido por el Oficial Mayor, quien de acuerdo al art. 141 del Reglamento General de esa institución, se constituye como el Responsable Administrativo de la referida Asamblea, convirtiéndose en un servidor público de libre nombramiento, lo que implica que la naturaleza de su relación laboral con la aludida entidad legislativa, cargo al cual ingresó de forma directa, no responde a un proceso de selección, promoción o subsistema alguno, como para pretender alegar derechos que asisten exclusivamente a los funcionarios de carrera, como resulta ser la inamovilidad funcionaria; en ese sentido la SCP 0628/2019-S4 de 14 de agosto, sostuvo que “…los servidores públicos provisorios, por mandato del art. 7.I del EFP, no gozan de los derechos a la carrera administrativa, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, al despido causal y previo proceso administrativo interno, entre otros derechos; y, tomando en cuenta que el citado Reglamento Interno, determina la clasificación entre servidores públicos a contrato, de libre nombramiento, de carrera administrativa, interinos, designados y provisorios; el alcance de los derechos de los funcionarios provisorios, descrito en el Estatuto del Funcionario Público, se hace también extensible para el caso de los funcionarios públicos provisorios pertenecientes al Órgano Judicial, en la medida en que su designación no sea en el marco del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por el Consejo de la Magistratura, puesto que no corresponde reconocer iguales derechos, a quienes ingresaron a la función judicial en distintas condiciones”; en ese contexto jurisprudencial se advierte que los servidores públicos provisorios no gozan de los derechos de la carrera administrativa relativos a la estabilidad e inamovilidad laboral; en consecuencia, y tomando en cuenta que la impetrante de tutela fue designada como servidor público de libre nombramiento -de manera directa- en el cargo de “ENCARGADO ÁREA DE CONTRATACIONES, PROVISION DE Bs. y Ss.” (sic), sin un previo proceso de selección o concurso de méritos para acceder al mismo, no goza del reconocimiento de los derechos que se encuentran descritos para los funcionarios de carrera en el art. 7.II del EFP, que prevé: “a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad. b) A la capacitación y perfeccionamiento técnico o profesional, en las condiciones previstas en el presente Estatuto. c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios. d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”; razón por la cual, al ser evidente la condición de la peticionante de tutela como servidor público provisorio, y al no gozar de la inamovilidad laboral, el reclamo que efectúa mediante la presente acción de amparo constitucional no puede ser acogida; correspondiendo por ello, denegar la tutela impetrada.

Asimismo, con relación al recurso de revocatoria interpuesto por la accionante, corresponde mencionar que conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, al referir que: “…a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno”; en ese entendido, del análisis del Memorando MEM.OMA TRANS./ALDO 024/2020, se advierte que las autoridades accionadas no especificaron causal alguna por la cual la impetrante de tutela -como funcionaria provisoria- deba ser retirada de la entidad; en tal sentido, como se manifestó anteriormente, no correspondía que la prenombrada plantee recurso alguno, en razón a la naturaleza del cargo que ostentaba, teniéndose de esta forma que las autoridades coaccionadas, con la emisión de ese actuado, no vulneraron los derechos invocados por la peticionante de tutela.

Por consiguiente, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.