SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0671/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 y 26 de octubre de 2020, cursantes de fs. 72 a 82 y 85 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Certificación AN-UADZR-CT-11/2013 de 24 de enero, emitida por el Jefe de la Unidad Administrativa de la Gerencia Regional de Santa Cruz de la ANB, se demuestra que en virtud a convocatoria previa, examen de competencia y evaluación correspondiente, fungió como Técnico Aduanero I en dicha Gerencia Regional desde el 3 de noviembre de 2010, figurando en el contrato de personal eventual “0323/2011”, que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2010. Posteriormente, desde el 10 de enero de 2011 hasta el 9 de febrero de igual año, desarrolló funciones en el mismo cargo, figurando así en el Contrato de Personal Eventual del Programa de Soporte Institucional “0108/2011” en las oficinas de la mencionada Gerencia Regional. Luego de éstas evaluaciones sobre el desempeño de su trabajo, a partir del 10 de febrero de 2011, se le asignó el ítem “1103” del presupuesto “Servicios Personales” como “Técnico Aduanero I”, en las oficinas de la Administración de la Aduana Interior del referido departamento; por lo que, a partir de ese momento dejó de ser trabajadora eventual, ingresando a la carrera administrativa conforme lo establece el art. 9 de la Resolución de Directorio “RD02/020/03 de 29 de noviembre del año 2013…” (sic) que aprueba el reglamento específico del sistema de administración del personal y sus anexos; y, el Reglamento Interno del Personal, precepto de cuya lectura se infiere inequívocamente que adquirió la indicada condición, recibiendo evaluación y constante capacitación para el desarrollo de sus funciones.

Ocurre que, mediante Memorando Cite 1351/2020 de 12 de junio, Jorge Hugo Lozada Añez, Presidente Ejecutivo a.i. de la ANB pone en su conocimiento el cese de sus funciones en la indicada institución a partir del 20 de junio de 2020, sin previo proceso administrativo en el que se le informe la falta en la que hubiera incurrido o denuncia alguna, a efectos de presentar sus descargos en los plazos establecidos y solo después de un proceso ser sancionada. Es así que impugnó la referida determinación alegando lesión a la estabilidad laboral, así como la pandemia existente; empero, por nota AN-PREDC-C 1531/2020 -de 29 de julio- Waldo Edgar Ramos Jurado, Presidente Ejecutivo a.i. de la ANB -accionado-, dio respuesta a su recurso de revocatoria negando el mismo, manifestando que su persona sería funcionaria de libre designación y no así de carrera administrativa; por lo que, la decisión asumida sería legal y siendo que el motivo carecería de capacidad procesal para realizar esa impugnación en sede administrativa dicha facultad se encuentra reservada para los funcionarios de carrera, añadiendo que la inamovilidad laboral dispuesta por el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, no se aplicaría a la antedicha Institución; asimismo, interpuso recurso jerárquico contra esa resolución mediante memorial presentado el 27 de agosto de 2020, el que a su vez fue rechazado mediante AN-PREDC-C 1895/2020 de 14 de septiembre, con los mismos argumentos negando también la prueba que propuso manifestando que no le correspondería emitir fotocopias ni certificaciones.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, considera lesionados sus derechos al trabajo, al debido proceso en su elemento legalidad, a la defensa y a la petición; a tal efecto, cita los arts. 46, 115.II, 117 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga que el accionado proceda a su inmediata restitución a sus funciones como “TECNICO FISCALIZADOR I” de la Gerencia Regional de Santa Cruz de la ANB, más el pago de sus salarios devengados desde el 20 de junio de 2020, hasta la fecha de emisión de la Sentencia respectiva, así como el pago de vacaciones adeudadas tomándose en cuenta que la peticionante de tutela es funcionaria de carrera y no así de libre designación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 209 a 217, en presencia de las partes accionante y accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Olga Suárez Flores, a través de su abogado, ratificó sus argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia precisó los siguientes aspectos en conocimiento del informe de la autoridad accionada: a) Respecto a que la ANB no sería una institución económica que se sujete al cumplimiento de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, señala que dicha entidad pretende eludir el cumplimiento de la indicada Ley; b) Figuraba como Técnico I, siendo de plantel operativo, no pudiendo una funcionaria que le costó diez años al Estado en su capacitación ser cesada por otra persona que no cuenta con la misma trayectoria, siendo la razón por la que la reglamentación de la ANB estableció que su cargo forma parte de la carrera administrativa; c) Cuando se dispuso la cuarentena a nivel nacional fue designada a continuar trabajando, inclusive en los picos más altos de la pandemia por el Coronavirus COVID-19, exponiéndose a contagios pese a que tiene en su hogar personas a su cargo, motivos por los cuales se establecieron principios en protección del trabajador a objeto de que estos no sean destituidos de su fuente de trabajo; y, d) Respondiendo a la consulta del Tribunal de garantías manifestó que no cuenta con ningún código de registro público de servidores de la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Viceministerio de Empleo Servicio Civil y Cooperativas.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

José Joaquín Aponte Zambrana, Presidente Ejecutivo a.i. de la ANB, a través de sus representantes legales, presentó informe cursante de fs. 99 a 108 solicitando se deniegue la tutela, manifestando que: 1) La impetrante de tutela ingresó a su institución con el Memorando de designación Cite 0360/2011 de 10 de febrero, con carácter interino y provisorio al tenor del art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-; 2) Su desvinculación se dio a través de Memorando de retiro Cite 1351/2020 de 12 de junio, en virtud al mismo precepto normativo, el cual claramente instituye que es atribución privativa de Presidencia Ejecutiva, entre otras, disponer la desvinculación del personal, previsión que además es concordante con el art. 47 -retiro sin proceso interno- del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal y sus Anexos y el Reglamento Interno de Personal para su Aplicación en la Aduana Nacional aprobado a través de la Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, que establece como causal de retiro, la “Decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento”, considerando que la peticionante de tutela se constituía en funcionaria interina y con carácter provisional; por lo que, su desvinculación se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente; 3) En el marco del art. 39 de la LGA, es responsabilidad del Presidente Ejecutivo cumplir y hacer cumplir la ley y las normas legales vigentes; 4) De la página web de la ANB, se puede advertir que todas las convocatorias generadas para la gestión 2010, establecían que estas eran para optar a cargos interinos y eventuales, extremo que puede ser corroborado con el Memorando de designación Cite 0360/2011, en el que claramente señala su carácter de interino y provisorio; por lo que, las alegaciones de la accionante carecen de certeza jurídica y faltan al principio de verdad material, debido a que su Institución no vulneró ningún derecho respecto a la prenombrada; 5) La estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro es un derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera, no siendo aplicable a funcionarios provisorios; a esto, cabe precisar que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 de la LGA sus funcionarios no se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo; 6) No corresponde la aplicación del art. 24 del mencionado reglamento, debido a que la impetrante de tutela ingresó a dicha entidad como servidora pública interina provisional; 7) Sobre la pretensión de aplicar el art. 7 de la Ley 1309, la cual refiere que el Estado debe proteger la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económica, estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, entre otros regulados por las normas laborales, es necesario considerar que en el marco del art. 309 de la CPE, la organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal, las cuales tienen por objetivo administrar los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos; por lo que, tomando en cuenta esa definición se debe tener presente que la ANB, en el marco del art. 29 de la LGA se instituye como una entidad de derecho público de carácter autárquico y patrimonio propio, no encontrándose comprendido como una organización económica según la citada norma constitucional; 8) El Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020, reglamentó el art. 7 de la Ley 1309, realizando una serie de definiciones, entre las que se hace referencia a la cuarentena la cual habría tenido vigencia desde el 22 de marzo de 2020, hasta el 30 de abril de ese año; por su parte, sobre el Comunicado 14/2020 de 8 de abril, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social sobre la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas fue aclarado el 21 de abril de igual año, señalando que la estabilidad laboral solamente comprende a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento para servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público; 9) Respecto al memorial presentado por la peticionante de tutela el 23 de junio de 2020, por la que objeta su retiro; la ANB emitió la nota AN-PREDC-C 1309/2020 de 9 de julio, haciendo alusión a que se constituiría en una servidora provisoria y que además no se encontraría comprendida dentro de la Ley General del Trabajo; por su parte, el 7 de julio de 2020, la accionante presentó un memorial solicitando respuesta a su recurso de revocatoria alegando la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, respecto a cuyo pedido se emitió la nota AN-PREDC-C 1531/2020, en la cual se establece la inaplicabilidad de la antedicha Ley al caso concreto, aclarando que la impugnación sobre el ingreso, promoción o retiro es un derecho que solamente asiste a los servidores de carrera; finalmente el 27 de agosto de 2020, la impetrante de tutela presentó un memorial interponiendo recurso jerárquico, respecto al cual la ANB emitió el oficio AN-PREDC-C 1895/2020, refiriéndose a las notas anteriores en las cuales se habrían resuelto sus solicitudes, esclareciéndose la distinción entre servidores provisorios y de carrera, reiterando la imposibilidad de aplicación de la mencionada Ley; 10) Sobre la presunta lesión del derecho al debido proceso, la legalidad y la defensa, arguye que el memorando de retiro expresa el motivo del mismo; es decir, que se encontraba sustentado en el art. 39 inc. d) de la LGA; por otra parte, manifiesta que se respondieron a todas las notas de la peticionante de tutela; 11) La legalidad no es un elemento del debido proceso, además que el memorando de retiro no emergió de proceso alguno, sino que se ajustó simplemente a las facultades de Presidencia Ejecutiva reconocidas en la Ley General de Aduanas; por lo que, el referido principio no podría ser alegado, considerando que la ANB en todo momento cumplió con la Ley; respecto al derecho a la defensa, este no tenía base objetiva para materializarse, toda vez que no se sometió a la accionante a ningún proceso relacionado a su retiro; 12) La acción de defensa, no llega a identificar expresamente el hecho lesivo de los derechos cuya vulneración se alega; puesto que, se circunscribe a la presunta conculcación, tanto a la emisión de los memorandos de desvinculación como a las distintas notas de respuesta que se pronunciaron a su solicitud; al margen de ello, no existe un vínculo concreto de los hechos con la estabilidad laboral y trabajo, ni relación material con su derecho a la salud o la vida; 13) En el caso particular se presentan hechos controvertidos que impiden el análisis de fondo de la acción tutelar planteada.

Asimismo, en audiencia de acción de amparo constitucional, los representantes legales de la autoridad accionada se ratificaron en los términos del referido informe presentado y añadieron que: i) En el proceso para el ingreso a la carrera administrativa no solamente interviene su entidad, sino también la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Viceministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, proceso que jamás fue seguido por la impetrante de tutela; ii) Existen resoluciones constitucionales que con total correspondencia fáctica, efectuaron la distinción entre funcionarios provisorios y de carrera; iii) De acuerdo al art. 8 de la Resolución Administrativa (RA) 064/2018 de 20 de noviembre, emitida por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), dispone que al margen de la desvinculación de un servidor público, éste tiene dos meses más para gozar de las prestaciones del seguro social y si existiera una situación que implicara riesgo vital al servidor al margen de su desvinculación, se le seguirán proporcionando las prestaciones hasta el final del tratamiento, entonces de ninguna forma se lesionó el derecho a la salud o la vida; iv) De la revisión de la convocatoria pública de la gestión 2010, debe considerarse que en la misma claramente expresaba que no se constituía en una para el ingreso a la carrera administrativa, información que es de acceso público; v) La peticionante de tutela, alega ser funcionaria de carrera en base a un documento emitido por una autoridad no competente, debiendo considerarse que la antedicha Dirección General de Servicio Civil es el que asigna un “número” para tal efecto; vi) Todo funcionario de carrera debe seguir el procedimiento establecido en la Resolución Ministerial (RM) 14/2020 de 18 de enero, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que establece el reglamento de impugnaciones al régimen laboral de la función pública; por lo que, si la accionante consideraba que era funcionaria de carrera, debió activar los medios de impugnación establecidos en ese procedimiento; sin embargo, las notas y memoriales presentados por la prenombrada, ni siquiera hacían referencia al mismo; vii) De acuerdo al art. 5 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal y sus Anexos y el Reglamento Interno de Personal para su Aplicación en la Aduana Nacional aprobado a través de la Resolución de Directorio RD 02-020-13, se establece que los servidores designados quedan exceptuados de este en lo concerniente a su forma de ingreso y desvinculación de la entidad; por lo que, el indicado reglamento no es aplicable al presente caso; viii) La acción de amparo constitucional no identificó cual es el hecho lesivo por el cual se habrían vulnerado los derechos de la impetrante de tutela; ix) Respondiendo a la consulta del Tribunal de garantías, se manifestó que no se entregó a la peticionante de tutela un código de la mencionada Dirección General del Servicio Civil.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 102 de 13 de noviembre de 2020, cursante de fs. 217 a 219, denegó la tutela solicitada; determinación asumida considerando los siguientes fundamentos: a) La accionante ingresó a trabajar a la ANB desde el 2010, como funcionaria provisoria, aspecto que no se constituye en un hecho controvertido; asimismo, habría asumido capacitaciones; sin embargo, para adquirir la condición de funcionario de carrera se requiere el cumplimiento de determinados requisitos, entre los cuales se encuentra contar con el registro único otorgado por la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Viceministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas para que se le considere funcionario de carrera, además que dicha Dirección tenga conocimiento de aquello; b) Debido a que la impetrante de tutela no se encuentra registrada como funcionaria de carrera en la mencionada Dirección, no le abarca de toda la protección que tienen ese tipo de servidores y por ende no goza de estabilidad laboral, al contrario, el art. 39 de la LGA otorga al Presidente Ejecutivo, desvincular discrecionalmente a los funcionarios provisorios; y, c) Respecto a la aplicación de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 alegada por la peticionante de tutela, la misma solamente abarca a las entidades que cumplen una función económica no siendo por ello aplicable a la ANB.