SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0672/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante a través de su representante legal por memoriales presentados el 12 y 16 de marzo de 2020, cursantes de fs. 10 a 17 vta.; y, 20 y vta., respectivamente, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) a través de su Director General, Tedros Adhanom Ghebreyesus, declaró oficialmente al Coronavirus (COVID-19) como una pandemia mundial, señalando: ‘“Estamos muy preocupados por los alarmantes niveles de propagación y gravedad y por los alarmantes niveles de inacción”’ (sic). En la misma fecha, la Gobernación del departamento de Santa Cruz a través del Servicio Departamental de Salud (SEDES) comunicó oficialmente la existencia de un tercer caso de COVID-19 en el Estado Plurinacional de Bolivia, precisando que se trataba de un joven de 26 años de edad, quien estuvo en Madrid, España y Estados Unidos de Norte América, “…llegó al país hace cerca de 11 días, pero los síntomas recién comenzaron a manifestarse desde el domingo…” (sic), por lo que practicadas las pruebas necesarias se confirmó que contrajo COVID-19. En igual fecha, una paciente de 65 años de edad fue aislada en la comunidad de San Carlos del departamento de Santa Cruz, luego de recorrer en ambulancia por más de 12 horas, por distintos nosocomios donde fue rechazada por el personal médico negándole cualquier atención, al extremo de ser hostigada por los vecinos que se anoticiaron de su presencia, no pudiendo recibir ninguna atención en el servicio de salud pública.

Los hechos descritos fueron de conocimiento público y no requieren de prueba para sustentar su veracidad, pudiendo extraerse los siguientes aspectos: a) La OMS no solo determinó la pandemia del COVID-19, sino también alertó de una preocupante inacción irresponsable de los Estados en materia de prevención para evitar el ingreso de las personas portadoras del mismo ante la falta del control de las fronteras, aeropuertos, terminales departamentales y municipales para evitar el contagio masivo; b) El nivel central del Estado tiene la obligación de garantizar el funcionamiento del sistema de salud, disponiendo la infraestructura necesaria para la atención diferenciada de casos sospechosos y confirmados del COVID-19, lo cual no se cumple con una suerte de improvisación de aislamiento de casos sospechosos y confirmados exponiendo a la población boliviana a una mayor propagación de la enfermedad sobre todo de grupos vulnerables como las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y pueblos indígenas; y, c) Existe una férrea oposición del personal médico de las instituciones de salud para atender casos de COVID-19, por la inexistencia del material de bioseguridad necesario y suficiente para encarar la situación actual de la pandemia del COVID-19.

Además, el Estado tiene la obligación de garantizar a todos los bolivianos de acuerdo al principio positivo del “…COMITÉ DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES…” (sic) de que “…todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que les permita vivir dignamente…” (sic), lo cual implica el deber de proteger preventivamente brindando toda una gama de facilidades, bienes y servicios que aseguren el más alto nivel posible de salud y luchar contra las enfermedades de manera más eficiente y efectiva asegurando la infraestructura necesaria de manera pronta y oportuna, considerando que la privación o restricción de acceso a los servicios de salud genera derechos difusos cuya titularidad descansa en cada uno de los bolivianos, pudiendo activarse la acción popular por cualquier persona ante la inacción del gobierno central para tomar las medidas preventivas inmediatas y urgentes para evitar el contagio masivo de la enfermedad.

Asimismo, refirió que adquirió la representación legal de la citada Asamblea a través de usos y costumbres, no obstante, según la SCP 0329/2019-S2 de 29 de mayo, la acción popular puede ser planteada por cualquier persona cuando se trata de derechos difusos; y con relación a la aclaración de su petitorio, citando la SCP 0939/2019-S4 de 22 de octubre, señaló que cualquier persona puede adquirir la legitimación activa sobre el derecho de acceso a los servicios de salud pública cuando se configura como un derecho difuso, por lo que la legitimación no está restringida únicamente a la víctima, existiendo en ese sentido una coincidencia de voluntades del pueblo Indígena Weenhayek y de su persona para solicitar la tutela, actuando como representante y ciudadano boliviano peticionando la tutela del mismo derecho de acceso a los servicios de salud pública; en virtud del cual la mencionada Sala Constitucional admitió la acción popular mediante Auto de 16 de marzo de 2020.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

La parte accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración del derecho a la salubridad pública y a la garantía de acceso a los servicios de salud de la población boliviana; citando al efecto los arts. 16, 18, 19, 20, 46, 74, 75, 88, 89; y, 104 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se disponga la inmediata provisión permanente de barbijos N95 con válvula respiratoria para todos los bolivianos empezando de los grupos más vulnerables uno por persona cada siete días y la ración diaria de alcohol en gel a toda la población mediante puntos estratégicos en cada ciudad y comunidad; 2) La provisión permanente del material de bioseguridad al personal médico y administrativo de las instituciones de salud, Policía Boliviana, Fuerzas Armadas (FF.AA.) y servidores públicos de los cuatro Órganos del Estado; 3) La suspensión inmediata de las actividades escolares y universitarias en todo el Estado Plurinacional de Bolivia hasta que se garantice de manera efectiva la inexistencia del riesgo de propagación del COVID-19, con pago de salarios a los maestros urbanos y rurales; y, 4) La inmediata adquisición e implementación de campamentos prefabricados móviles con capacidad para doscientas personas, en un numero de diez campamentos por cada ciudad capital y adicionalmente uno por cada paso fronterizo, para los sospechosos y confirmados de COVID-19.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 25 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 80 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su representante legal en audiencia manifestó que: i) Es necesario hacer notar que la acción popular presentada el 12 de marzo de 2020, fue dirigida contra Jeanine Añez Chávez, entonces Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, actual Presidente del referido Estado; ii) En Brasil se registró un récord de 3 251 personas muertas en veinticuatro horas con la nueva cepa del COVID-19. Por otra parte, la OMS informó sobre la existencia de una variante del virus en Reino Unido denominada “SARS-CoV-2”. Posteriormente, el 23 de marzo de 2021, la citada Organización emitió un comunicado indicando la gravedad de la pandemia por el COVID-19 en América del Sur sobre todo en Paraguay, Uruguay y Chile, en el que también se mencionó al Estado Plurinacional de Bolivia; iii) Desde el 12 de marzo de 2020, fecha en la que se interpuso la acción popular hasta el 25 de marzo de 2021, fecha en la que se efectuó la audiencia de consideración de esta acción tutelar, el objeto de la acción popular experimentó parcialmente la teoría del hecho superado; es decir, que los hechos fácticos que motivaron su activación dejaron de tener validez; iv) En ese sentido, el petitorio que tenía cuatro puntos, fue superado en los puntos primero y cuarto; sin embargo los puntos segundo y tercero se mantienen latentes, puesto que la SCP 0128/2019-S2 de 18 de abril, estableció que los hechos superados deben producirse antes de la notificación con la acción de defensa; empero, el segundo presupuesto, exige que los actos que corrijan o enmienden tengan la misma efectividad que los actos denunciados de tal forma que se restituya a la situación fáctica al estado en que se encontraba antes de los actos denunciados; v) Ante la nueva cepa del COVID-19, los actos realizados por la anterior y el actual Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia son insuficientes, ya que las vacunas distribuidas a la población boliviana son para la cepa original y no así para la nueva cepa del Reino Unido y Brasil, lo cual amerita un nuevo estudio y una nueva vacuna; por lo que no puede aplicarse la teoría del hecho superado sobre los puntos segundo y tercero del petitorio, referidos a la distribución de material de bioseguridad y la suspensión de actividades escolares y universitarias, hasta que se garantice de manera efectiva y científica la inexistencia del riesgo de contaminación, debido a que las vacunas para la cepa original no pueden ser efectivas para la nueva cepa del COVID-19 producto de las mutaciones que está causando más mortalidad que la cepa original; vi) Con esta acción popular no se está pretendiendo objetar o desmerecer el trabajo del actual Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia que es eficiente y está salvando la vida de millones de bolivianos, sino simplemente mantener el segundo y tercer punto del petitorio, debido a la existencia de la nueva cepa del virus, sobre el cual no existe un trabajo específico, menos una vacuna y concluyó solicitando se conceda la tutela respecto a los puntos indicados del petitorio; vii) Ante la consulta en Sala, enfatizó que el trabajo que realiza el actual Presidente es eficiente “…en cuanto a la cepa original aparecida en diciembre de 2019 (…) no se cuenta actualmente por los informes emitido OTS y OMS, con una vacuna para la nueva cepa, la cual ha mutado y no es la misma sepa de diciembre de 2019, para la cual si hay vacunas y está siendo distribuida actualmente por la presidencia de Bolivia salvando millones de vida” (sic), motivo por el cual no pueden reiniciarse las clases presenciales hasta que exista una nueva vacuna efectiva para la cepa actual del COVID-19; y, viii) Finalmente, aclaró que la acción popular fue interpuesta en su modalidad preventiva y no restitutoria de los derechos.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Luis Alberto Arce Catacora, Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, a través de su representante legal, mediante informe presentado el 25 de marzo de 2021, cursante de fs. 69 a 72 vta., así como en audiencia, manifestó que: a) La acción popular de acuerdo a los arts. 135 y 136 de la CPE, puede interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos, por lo que revisados los antecedentes, esta acción tutelar fue presentada y subsanada el 12 y 16 de marzo de 2020, emitiéndose el Auto de Admisión en la misma fecha, siendo notificada la autoridad ahora accionada el 12 de marzo de 2021, a un año después de su interposición; b) El objeto de la acción popular es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza de vulneración de derechos e intereses colectivos para restituir las cosas a su estado anterior cuando sea posible. En ese sentido, el gobierno nacional se encuentra aplicando un plan de vacunación contra el COVID-19, importando las vacunas necesarias, procurando asegurar el bienestar y la salud de la población boliviana; asimismo; se tomaron las medidas necesarias para evitar la propagación y contagio de esa enfermedad; en ese contexto, no existe la amenaza o vulneración del derecho a la salubridad pública; puesto que el Estado Plurinacional de Bolivia se encuentra en la fase de vacunación; c) La parte accionante no adjuntó ninguna prueba sobre los hechos, considerando que es un requisito de admisibilidad conforme lo determinó la SC 1984/2011-R de 7 de diciembre, la obligación de acompañar la prueba en que se funda esta acción de defensa, carga probatoria que concierne al accionante para demostrar la existencia del acto lesivo que amenaza o restringe el derecho o garantía, toda vez que la jurisdicción constitucional requiere de certidumbre sobre la vulneración de derechos alegados; d) La parte accionante se equivocó al dirigir la acción popular contra el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, por cuanto el derecho a la salubridad pública conforme establece la SCP 1104/2017-S2 de 18 de octubre, es el Estado a través del Ministerio de Salud la instancia responsable de asegurar a la población el acceso a las prestaciones básicas y necesarias mínimas para una vida saludable, por lo que al considerar que no se cumplen con estas obligaciones, la acción de defensa debió dirigirse contra esa cartera de Estado y no contra la autoridad hoy accionada quien carece de legitimación pasiva; y, e) La acción popular fue notificada de manera extemporánea; en consecuencia, no responde a la realidad actual de los hechos.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 22/2021 de 25 de marzo, cursante de fs. 80 vta. a 86, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Previamente aclaró respecto al trámite de la acción popular, precisando que fue presentada el 12 de marzo de 2020 y ante la observación se subsanó el 16 de igual mes y año, siendo admitida en la misma fecha mediante el Auto 82/2020, disponiendo se libre provisión citatoria para que se cite a la autoridad ahora accionada, encargando al representante legal de la parte accionante su diligenciamiento; empero, el 22 de ese mes y año, se decretó la cuarentena total en todo el país, a pesar de ello, el referido representante legal el 30 de ese mes y año, solicitó se fije día y hora de audiencia pública; sin embargo, la Secretaría de Sala informó que la parte accionante no se apersonó a la Sala Constitucional para recoger la provisión citatoria, en cuyo mérito la referida Sala emitió el decreto de 5 de mayo del referido año, disponiendo que una vez levantada la cuarentena nacional el mencionado representante podrá realizar el diligenciamiento de la provisión citatoria bajo su responsabilidad; no obstante, el 6 de mayo del indicado año reiteró la solicitud de señalamiento de día y hora de audiencia, siendo providenciado estese al decreto de 5 de mayo de igual año; 2) El 21 de julio de 2020, se entregó la provisión citatoria al representante legal del accionante y el 26 de igual mes y año, se ofició al Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz solicitando la devolución de la indicada provisión citatoria, por lo que la Secretaria de Sala nuevamente emitió informe, indicando que se entregó a Marco Antonio Cardozo Jemio la Provisión Citatoria 33/2020, sin que haya devuelto “a la fecha”, por lo que la Sala Constitucional mediante decreto de 30 de septiembre de 2020, conminó a dicho representante legal su devolución, reiterando el 8 de octubre de ese año la conminatoria de restitución; en consecuencia, el 26 de febrero de 2021, la Secretaria de Sala nuevamente emitió informe señalando que no se remitió la provisión citatoria que se entregó al referido representante legal, es así que, la mencionada Sala mediante decreto de 26 de ese mes y año, dispuso la notificación de oficio a las autoridades ahora accionadas, emitiendo nueva Provisión Citatoria 12/2021 para que sea diligenciada a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en mérito de la cual recién se citó a la autoridad hoy accionada el 12 de marzo de igual año; 3) Si bien existió bastante retraso para el señalamiento de audiencia de consideración de esta acción popular, fue debido a la negligencia y dejadez del propio representante legal de la parte accionante al no diligenciar la provisión citatoria que le fue entregada, no pudiendo cargarse la responsabilidad a la Sala Constitucional, cuando en el Auto de Admisión de la acción popular claramente se dispuso la obligación que tenía de coadyuvar en las notificaciones; 4) La parte accionante aclaró que esta acción de defensa fue presentada contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, actual Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia. Al respecto, se aclaró que las acciones tutelares no se plantean contra las personas sino contra las “instituciones”; por lo tanto, correspondía realizar la notificación a la “institución” con el fin de que asuma defensa; 5) Existe una diferencia entre derechos colectivos y difusos; puesto que los derechos difusos se encuentran relacionados a un grupo indeterminado de personas vinculadas por una situación de hecho o de derecho, en el cual no es posible determinar el grupo, siendo el ejemplo más claro lo relacionado al medio ambiente; mientras los derechos colectivos también pertenecen a un grupo indeterminado de personas; empero, puede determinarse en cuanto a los sujetos que lo integran, como un colegio profesional o el pueblo indígena Weenhayek del departamento de Tarija; en ese sentido, no solo se presentó como representante de un pueblo indígena sino también como cualquier persona individual que puede plantear la acción popular; 6) No se estableció el nexo de relación entre la fundamentación realizada en el memorial de la acción tutelar con la afectación directa de los derechos e intereses colectivos del pueblo Weenhayek, ya que mencionar al pueblo boliviano en su conjunto es muy amplio casi imposible de poder identificar en cuanto a los hechos que hubieran vulnerado los derechos de todos los habitantes del referido Estado; 7) No existe coherencia entre la relación de los hechos fácticos con el petitorio, por cuanto se solicitó la suspensión de las actividades escolares y universitarias; empero, no todos los bolivianos son alumnos o universitarios; se solicitó la dotación de elementos de bioseguridad a los funcionarios de los cuatro Órganos del Estado incluido policías y militares; sin embargo, no todos los bolivianos tienen esa ocupación, porque de tratarse de un derecho difuso debiera dotarse a todos sin excepción alguna, existiendo en ese sentido contradicciones por manejar conceptos amplios y genéricos que no permiten identificar adecuadamente los actos o hechos vulneratorios; 8) En su momento se promulgaron Decretos Supremos que dispusieron la cuarentena total y rígida en el país con la suspensión de actividades públicas y privadas, luego se implementó la cuarentena dinámica a través del Decreto Supremo 4229 de 29 de abril de 2020, dependiendo de las condiciones de riesgo alto, medio y moderado, facultando a los Comités Departamentales de Emergencia Departamental y Municipal (COEM) definir el tipo de cuarentena así como las restricciones que se consideren necesarias para su departamento y municipio, tomando en cuenta que el comportamiento del virus no fue igual en todas las regiones, bajo ese entendido no se puede considerar que se trate de un derecho difuso de toda la población boliviana, por cuanto se utilizó criterios técnicos científicos para emitir la normativa; por lo cual, no se vulneró el derecho a la salubridad pública de la población boliviana; y, 9) La pandemia del COVID-19 tiene un alcance mundial, en el que no se puede pretender se definan políticas y acciones sin tener estudios científicos, siendo imposible definirse con base en suposiciones y subjetividades que maneja la parte accionante en la acción popular, las cuales no pueden otorgar certeza científica respecto al tema de salud y educación y con todos los derechos que la Constitución Política del Estado protege; por lo que el Estado no vulneró el derecho a la salud pública, ya que, no existió hechos concretos y precisos que pudieran demostrar la amenaza de vulneración de los derechos denunciados como vulnerados.

En vía de complementación y enmienda la parte accionante a través de su representante legal solicitó a la Sala Constitucional respuesta a los siguientes aspectos: i) Preguntó si existe algún lugar, ciudad o pueblo indígena en el Estado Plurinacional de Bolivia donde no exista el COVID-19; y, ii) Respecto a la prueba extrañada, la Organización Panamericana de la Salud (OPS), indicó que 15 países incluido el referido Estado son parte de la nueva cepa brasilera, lo cual implica que la “actual” vacuna no tendrá la efectividad requerida.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional, manifestó que: a) Sobre la propagación del COVID-19 en el Estado Plurinacional de Bolivia, no le corresponde a la Sala Constitucional pronunciarse al respecto, toda vez que será la instancia competente la que tendrá que especificar en qué lugares existe mayor o menor densidad poblacional infectada; y, b) Si bien el informe de la OPS establece la existencia de cepas diferenciadas del virus en otros países, no se adjuntó prueba que permita verificar ese extremo en el territorio nacional, además no está relacionado con la vulneración del derecho colectivo o difuso, por cuanto si bien existe una pandemia a nivel mundial; sin embargo, no se estableció una relación concreta a raíz de la presencia de la nueva cepa del virus en el territorio nacional y la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados.