SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0672/2021-S3

La parte accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración del derecho a la salubridad pública y a la garantía de acceso a los servicios de salud de la población boliviana; puesto que, existe de parte de la autoridad ahora accionada: 1) Una inacción para tomar las medidas preventivas inmediatas para evitar el contagio masivo del COVID-19, teniendo el Estado central la obligación de garantizar a todos los bolivianos el disfrute pleno del derecho a la salud que permita una vida digna, brindando toda una gama de bienes y servicios para ese cometido, disponiendo la infraestructura necesaria para la atención diferenciada de casos sospechosos y confirmados, respecto del cual en audiencia de consideración de esta acción tutelar, manifestó que el objeto de la acción popular interpuesta experimentó la teoría del hecho superado con relación a los puntos primero y cuarto del petitorio, debido a que la presente acción de defensa fue dirigida contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia; quien más bien estaría realizando un trabajo eficiente, salvando la vida de millones de bolivianos; y, 2) Asimismo, en audiencia de consideración de esta acción de defensa ampliando los términos del memorial de acción popular manifestó que los actos preventivos y de protección realizados por Luis Alberto Arce Catacora, Presidente del referido Estado aún son insuficientes con relación a la nueva cepa del COVID-19, que debe ameritar un nuevo estudio y una nueva vacuna; por lo que se mantendría latente los puntos segundo y tercero del petitorio, respecto de los cuales solicitó se conceda la tutela.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza y ámbito de protección de la acción popular

La garantía específica de tutela de derechos colectivos y difusos se encuentra contemplada en el art. 135 de la CPE y 68 del Código Procesal Constitucional (CPCo), ante la violación o amenaza de violación de derecho e intereses colectivos relacionados con al patrimonio, el espacio, la seguridad, y salubridad pública, el medio ambiente y otros derechos de similar naturaleza.

Sobre la naturaleza jurídica de la acción popular, la SC 1018/2011-R de 22 de junio, señaló que: “…esta acción está prevista en nuestra Ley Fundamental como una acción de defensa, entendiéndola como el derecho que tiene toda persona -individual o colectiva- de solicitar la protección a sus derechos e intereses colectivos -o difusos-; de ahí que también se configure como una garantía prevista por la Ley Superior, con una triple finalidad: 1) Preventiva, evitando que una amenaza lesione los derechos e intereses bajo su protección; 2) Suspensiva, por cuanto tiene como efecto hacer cesar el acto lesivo a los derechos e intereses tutelado en la acción; y, 3) Restitutoria, por cuanto se restituye el goce de los derechos colectivos afectados a su estado anterior”.

En ese contexto, la SCP 0801/2017-S2 de 14 de agosto, respecto al ámbito de protección de la acción popular, precisó que: “Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’.

Estos los derechos colectivos y los difusos e individuales homogéneos fueron diferenciados de la siguiente manera:

‘i) Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.

ii) Derechos o intereses difusos, que corresponden a una pluralidad de personas que no pueden determinarse, lo que puede suceder por ejemplo cuando la distribución de un medicamento dañado amenaza a todo potencial usuario. Asimismo, por la naturaleza de estas circunstancias no existe la posibilidad de concebir que la pluralidad de sujetos estén organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos que tengan una relación orgánica entre sí;

iii) Derechos o intereses individuales homogéneos -que en el marco de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, se denominan intereses de grupo-, corresponden a un conjunto de personas que accidentalmente se encuentran en una misma situación cuyos componentes individualmente cuentan con derechos subjetivos por un ‘origen común’ siendo sus acciones procesales divisibles, pero que en virtud al principio de economía procesal se pueden tratar de forma colectiva, aspecto que sucede por ejemplo cuando un producto defectuoso provocó daños en la salud de varios individuos, en dichos casos los afectados buscarán el resarcimiento, pero para no iniciar sucesivas demandas civiles en detrimento a la administración de justicia pueden resolverse en una misma sentencia.

En ese sentido, se puede colegir que los derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento no se tutelan a través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado se protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la sentencia determinará diferentes grados de afectación y de reparación económica’.

b) Otros derechos de similar naturaleza; es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular.

c) Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente referidos por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta contenida en la misma norma constitucional en virtud al principio de interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la CPE, que instrumentalicen o hagan efectivos a los mismos’”.

Con relación a la legitimación activa, la SCP 0026/2021-S3 de 26 de febrero, determinó que existe legitimación activa amplia en la acción popular, al señalar que: “…a partir de la disgregación entre derechos e intereses colectivos, respecto de los derechos e intereses difusos, distinguió en quién recae la legitimación activa para interponer la acción popular, concluyendo que: a) Cuando se pretende la tutela de los primeros -derechos e intereses difusos-, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona, es decir, existe una legitimación amplia; y, b) Sin embargo, cuando se reclame la tutela de los derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra en su nombre, sin necesidad de mandato”.

Asimismo, la referida Sentencia, estableció que respecto a las autoridades demandadas existe legitimación pasiva flexible, disponiendo que en la acción popular: “…no se exige la identificación exacta al accionante de los legitimados pasivos, y ello se debe a que no es extraño encontrarse ante supuestos de difícil o confusa identificación de los responsables de la vulneración a derechos colectivos e intereses difusos desde el inicio del proceso, en cuyo caso, es suficiente la exposición de los hechos en la demanda de manera clara, de los cuales el Juez o Tribunal de garantías, la Sala Constitucional o el Tribunal Constitucional Plurinacional deducirá desde el inicio del proceso hasta el último momento de la fase de ejecución de la sentencia, quienes son las autoridades o personas responsables, y por lo tanto, los legitimados pasivos, no estando permitido en ningún caso inadmitir, rechazar o suspender la audiencia de acción popular por falta de precisión en la legitimación pasiva.

Ello, supone que una vez que el Juez o Tribunal de garantías, la Sala Constitucional o el Tribunal Constitucional Plurinacional identifique al o los presuntos responsables de la vulneración a derechos e intereses colectivos o difusos, debe disponer su citación a efectos que asuman defensa en cualquier etapa del proceso, incluso en ejecución de sentencia, efectivizando su derecho a ser oídos de manera amplia, admitiendo y valorando todos los medios probatorios que propongan, lo que supone también una flexibilización del principio de preclusión de la fase de producción y valoración de la prueba, como un componente más del informalismo que rige a la acción popular”.

III.2. Improcedencia de la acción popular por sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal

La SCP 0002/2021-S2 de 5 de febrero, con relación al tema, citando a su vez la SCP 0240/2015-S1 de 26 de febrero, precisó que: «…su interposición es viable -de acuerdo al art. 136.I de la CPE- durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a los derechos e intereses colectivos. Es bajo éste presupuesto procesal y finalidad, así como el art. 53.2 de la norma adjetiva constitucional, que la jurisprudencia constitucional determina de forma reiterada y uniforme, que: “…no se puede tutelar lo superado (…) corresponde en principio, revisar el mandato contenido en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), referido a la improcedencia (…) aplicable a la acción popular es así que la norma citada expresa que: ‘…cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado’, lo que equivale a decir, cuando se denuncian actos ilegales u omisiones indebidas; y éstos cesan con anterioridad a la celebración de la audiencia del recurso, sin mayor análisis se deberá negar la tutela por la cesación de la causa que la motivó…”’ (SCP 0389/2015-S1 de 21 de abril, por mencionar alguna).

Bajo tales argumentos, es posible colegir que a efectos que proceda la acción popular, es preciso que exista un acto u omisión que restrinja, suprima o amenace restringir los derechos e intereses bajo su protección; sin embargo, cuando desaparecen los motivos fácticos que motivan su activación, por consecuencia deja de existir la supresión o amenaza de restricción precitados. Ergo, el petitorio se torna en insubsistente (ante la desaparición del hecho o supuesto que los sustentaba); y, por consecuencia, el objeto procesal de la acción popular que constituye su elemento sustancial (lo que debe resolver la jurisdicción constitucional), se pierde -produciéndose la sustracción de materia-, tornándose una posible concesión de tutela, en un acto ineficaz e innecesario.

Siguiendo tales argumentos y según se ha expuesto precedentemente, si la acción popular tiene por objeto la protección inmediata y efectiva de los derechos e intereses colectivos; consiguientemente, la protección consiste en una disposición u orden para que la parte demandada actúe o se abstenga de hacerlo de forma que no se lesionen tales derechos, o cese su amenaza o violación (de forma coherente con la triple finalidad de ésta acción tutelar). Sin embargo, cuando los supuestos de hecho sobre los que se solicita la tutela desaparecen, puesto que sobre el asunto debatido ya existe una solución, se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, correspondiendo conforme señaló anteriormente, denegar la tutela sin mayor análisis» (las negrillas son nuestras).

Sobre este particular, la SCP 0744/2015-S3 de 29 de junio, estableció que: “La sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal, deviene por la desaparición de los supuestos fácticos que motivaron su activación; o porque la violación o amenaza de lesión del derecho cesó; y consecuentemente, el hecho denunciado dejó de vulnerar las garantías o derechos constitucionales; debido al cumplimiento del acto reclamado con su consecuente restitución.

Asimismo, el objeto procesal constituye el elemento sustancial a resolver por la jurisdicción constitucional; en tal sentido, ante la sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal (…); cuando el petitorio devino en insubsistente por la desaparición del hecho o supuesto que lo sustentaba, se inhibe un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, correspondiendo la sustracción del mismo; toda vez que, la eventual concesión de la tutela, se tornaría en ineficaz o innecesaria” (las negrillas fueron añadidas).

El art. 70 del CPCo, señala que: “(INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN). La Acción Popular podrá anteponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a los derechos e intereses colectivos protegidos por esta acción, sin necesidad de agotar la vía judicial o administrativa que exista al efecto” (el resaltado es nuestro).

III.3. De la imposibilidad de alegar nuevos hechos y derechos en las audiencias de consideración de las acciones tutelares

La SCP 0320/2021-S4 de 20 de julio, con relación a la imposibilidad de alegar nuevos hechos y derechos en las audiencias de consideración de las acciones tutelares, incluido la acción popular, citando la SC 0365/2005-R de 13 de abril, estableció que: «“Expuestos los hechos, en el marco señalado, impide que la acción o el contenido del recurso pueda ser variado o cambiado a lo largo del proceso del amparo; de lo contrario, se estaría frente a un nuevo recurso.

De ahí que, la expresión contenida en el art. 101 de la LTC, en sentido de que el recurrente podrá ‘ratificar, modificar o ampliar los términos de su demanda’ no debe tomárselo en sentido literal sino como comprensivos de formulación de alegatos que no altere de manera relevante los hechos expuestos en la demanda y que sirvieron de fundamento factico del recurso. Un entendimiento distinto resultaría incompatible con el sistema de garantías procesales establecidos en la Constitución, que impide cualquier forma de sorpresa en los procesos; y de hecho, cualquier ampliación o modificación del contenido del recurso, determinaría que el demandado este frente a hechos nuevos, situándolo en una virtual indefensión; vulnerando lo establecido en el art. 16 de la CPE y demás normas conexas del sistema de garantías procesales de la Constitución”.

Jurisprudencia que fue modulada a través de la SCP 0939/2017-S2 de 21 de agosto, estableciendo un entendimiento de excepcionalidad para ingresar a conocer y resolver hechos ocurridos con posterioridad a la interposición de la acción de amparo, señalando: “Por consiguiente, en resguardo de una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, se ve por conveniente modular el razonamiento desarrollado en la SC 0365/2005-R de 13 de abril, y los fallos cuando advierta con anterioridad a la audiencia tutelar o en la misma, que se alegaron hechos o derechos nuevos, o modificando los ya denunciados, tiene el deber de verificar si estos devienen o son emergentes de los ya denunciados, y si estos agravan de tal manera la situación jurídica del accionante, que si no se llegasen a tutelar podrían ocasionar un daño irremediable o irreparable en los mismos, o en su caso lesionen los derechos a la vida (tutelable por la acción de amparo constitucional), a la salud o a la dignidad de los impetrantes de tutela; en cuyo caso, corresponderá hacer una excepción a la regla citada, efectuando una ponderación entre el derecho a la defensa de la persona o autoridad demandada y los nuevos derechos alegados como vulnerados, con la finalidad de establecer cuál de ellos prevalecerá, ya que de no ser así se estaría yendo contra el sistema de garantías procesales establecido en la Constitución, sobreponiendo el derecho a la defensa por encima de cualquier otro derecho que merezca ser tutelada de manera urgente e inmediata así como también se iría en desmedro de la justicia material y la tutela judicial efectiva de los derechos, tal como lo expreso la SCP 0886/2013 de 20 de junio, al señalar que: “…a través de la ponderación de los derechos para el análisis de los casos concretos en los cuales exista una manifiesta, irreversible y grosera vulneración a derechos fundamentales, debe prevalecer la justicia material a cuyo efecto, su labro hermenéutica de ponderación, generara la flexibilización a ritualismo extremos para que en casos graves se repare un derecho manifiesta y groseramente vulnerada, así el rol de control de constitucionalidad, en virtud del cual, la justicia formal ceda frente a la justicia material”» (las negrillas nos corresponden).

Si bien el entendimiento jurisprudencial descrito fue diseñado y modulado con motivo de la acción de amparo constitucional; empero, es planamente aplicable a la acción popular cuando en la audiencia de consideración de la acción popular se advierta por parte del accionante la modificación de los hechos fácticos, los derechos vulnerados y el petitorio.

III.4. Análisis del caso concreto

La parte accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración del derecho a la salubridad pública y a la garantía de acceso a los servicios de salud de la población boliviana; puesto que, existe de parte de la autoridad ahora accionada: i) Una inacción para tomar las medidas preventivas inmediatas para evitar el contagio masivo del COVID-19, teniendo el Estado central la obligación de garantizar a todos los bolivianos el disfrute pleno del derecho a la salud que permita una vida digna, brindando toda una gama de bienes y servicios para ese cometido, disponiendo la infraestructura necesaria para la atención diferenciada de casos sospechosos y confirmados, respecto del cual en audiencia de consideración de esta acción tutelar, manifestó que el objeto de la acción popular interpuesta experimentó la teoría del hecho superado con relación a los puntos primero y cuarto del petitorio, debido a que la presente acción de defensa fue dirigida contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia; quien más bien estaría realizando un trabajo eficiente, salvando la vida de millones de bolivianos; y, ii) Asimismo, en audiencia de consideración de esta acción de defensa ampliando los términos del memorial de acción popular manifestó que los actos preventivos y de protección realizados por Luis Alberto Arce Catacora, Presidente del referido Estado aún son insuficientes con relación a la nueva cepa del COVID-19, que debe ameritar un nuevo estudio y una nueva vacuna; por lo que se mantendría latente los puntos segundo y tercero del petitorio, respecto de los cuales solicitó se conceda la tutela.

Ahora bien, con la finalidad de resolver adecuadamente la problemática planteada, corresponde efectuar algunas precisiones conforme al Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, con relación a los siguientes aspectos: en primer lugar, aclarar que Marco Antonio Cardozo Jemio interpuso la acción popular en representación legal de la Asamblea del Pueblo Indígena Weenhayek del departamento de Tarija en su modalidad preventiva contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia alegando la inacción del gobierno central que amenazaba con la vulneración de los derechos e intereses difusos de todo el pueblo boliviano, a la salubridad pública vinculado al acceso a los servicios de salud pública, no solamente como representante legal del citado pueblo indígena sino también como cualquier ciudadano que forma parte del pueblo boliviano, desplegando la labor de argumentación de los hechos, derechos y el petitorio desde el sujeto genérico del pueblo boliviano y no así respecto del pueblo indígena Weenhayek, al extremo de que en el contenido del memorial de la acción popular no desarrolló ningún fundamento fáctico ni jurídico sobre la presunta vulneración o amenaza de los derechos colectivos del indicado pueblo y tampoco en la audiencia de consideración de esta acción de defensa hizo referencia al mismo, para que pueda ser objeto de análisis por parte de esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional. Asimismo, corresponde aclarar que la acción popular en su modalidad preventiva, como la que se tiene planteada, implica que no se requiere verificar la vulneración o no de los derechos e intereses difusos sino más bien, evitar la consumación de la amenaza de vulneración de los derechos alegados; de igual forma, precisar que cuando se denuncia la afectación de derechos e intereses difusos, estos corresponden a una pluralidad indeterminada de personas en la que no existe la posibilidad de determinar la colectividad de sujetos que la conforman debido a que no están organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos sostienen relaciones orgánicas entre sí, como ocurre en el caso del pueblo boliviano. Por lo que, tomando en cuenta las aclaraciones y precisiones que preceden, se analizará la presente acción popular planteada en sus dos problemáticas identificadas, labor que se cumplirá a continuación.

Con relación a la primera problemática, se denuncia que existe una inacción de la autoridad hoy accionada respecto a tomar las medidas preventivas inmediatas para evitar el contagio masivo del COVID-19, teniendo el Estado la obligación de garantizar a todos los bolivianos el disfrute pleno del derecho a la salud que permita una vida digna, brindando toda una gama de bienes y servicios para ese cometido, disponiendo la infraestructura necesaria para la atención diferenciada de casos sospechosos y confirmados, respecto del cual en audiencia de consideración de esta acción tutelar, manifestó que el objeto de la acción popular interpuesta experimentó la teoría del hecho superado con relación a los puntos primero y cuarto del petitorio, debido a que la acción de defensa fue dirigida contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia; quien más bien estaría realizando un trabajo eficiente, salvando la vida de millones de bolivianos.

En ese marco, de los antecedentes se tiene que la Asamblea General del Pueblo Indígena Weenhayek el 14 de febrero de 2019, realizó la elección de sus representantes ante los Órganos del Estado (Conclusión II.1.); asimismo, mediante Resolución 006/2019 de 18 de febrero, emitida por la Dirección Nacional de la CIDOB, a través de su Presidente y sus Secretarios de Justicia Indígena, de Comunicación, de Tierra y Territorio, de Salud, de Economía y Desarrollo Productivo, de “Educación y Cultura”; y de Autonomía Indígena y Democracia Comunitaria reconoció al nuevo Directorio y a sus Capitanes Grandes de la Regional Organización de Capitanías Weenhayek de Tarija para la gestión 2019-2024 conformado por el Capitán Grande, Pablo Pérez Saqueo y Segundo Capitán Grande, Pablo Rivero Fernández (Conclusión II.2.); quienes posteriormente, a través de la Resolución JIOC-WT 002/2020 de 10 de marzo, ratificaron a Marco Antonio Cardozo Jemio como su representante legítimo ante las instituciones del Estado Plurinacional de Bolivia encargando la labor de buscar protección para sus integrantes ante la inminente llegada de la pandemia del COVID-19 con la facultad de interponer toda clase de acciones de defensa constitucionales que a su criterio considere pertinentes (Conclusión II.3.).

En ese contexto, Marco Antonio Cardozo Jemio como representante legal de la Asamblea del Pueblo Indígena Weenhayek del departamento de Tarija y como ciudadano común del pueblo boliviano, el 12 de marzo de 2020, interpuso la demanda de acción popular en su modalidad preventiva contra Jeanine Añez Chávez, entonces Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia denunciado una alarmante inacción del gobierno central en la implementación de las medidas de prevención inmediata contra el COVID-19, puesto que la OMS el 11 de marzo de 2020, a través de su Director General, hubiera no solo declarado oficialmente al COVID-19 como una pandemia mundial, sino también expresó la preocupación por los alarmantes niveles de inacción de los Estados, para evitar el ingreso de las personas portadoras de dicho virus a través de las fronteras, aeropuertos, terminales departamentales y municipales sin realizar ningún tipo de control para evitar el contagio masivo del COVID-19; además, en la misma fecha, la Gobernación del departamento de Santa Cruz a través del SEDES comunicó oficialmente la existencia de un tercer caso de COVID-19 en el Estado Plurinacional de Bolivia, quien no pudo recibir la atención médica en los centros hospitalarios debido a la negativa del personal médico por la falta de elementos de bioseguridad, teniendo el nivel central del Estado la obligación de garantizar el funcionamiento del sistema de salud, disponiendo la infraestructura necesaria para la atención diferenciada de casos sospechosos y confirmados del COVID-19, lo cual no se cumple con una suerte de improvisación de aislamiento de casos sospechosos y confirmados exponiendo a la población boliviana a una mayor propagación de la enfermedad sobre todo de grupos vulnerables como las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y pueblos indígenas. En ese marco, existiría la amenaza de vulneración del derecho a la salubridad pública y a la garantía de acceso a los servicios de salud, que con la acción popular preventiva se pretende se disponga las siguientes medidas: a) La inmediata provisión permanente de barbijos N95 con válvula respiratoria para todos los bolivianos empezando de los grupos más vulnerables así como la ración diaria y permanente de alcohol en gel mediante puntos estratégicos en cada ciudad y pueblo; b) La provisión permanente de material de bioseguridad a personal médico y administrativo de las instituciones de salud, Policía Boliviana y FF.AA., servidores públicos de los cuatro Órganos de Estado; c) La suspensión inmediata de las actividades escolares y universitarias en todo el país hasta que se garantice de manera efectiva la inexistencia del riesgo de propagación de COVID-19, con pago de salarios a los maestros urbanos y rurales; y, d) La inmediata adquisición e implementación de campamentos prefabricados móviles con capacidad para doscientas personas, con diez campamentos por cada ciudad capital y uno por cada paso fronterizo, para los sospechosos y confirmados de COVID-19.

Es así que, la presente acción popular fue admitida mediante Auto de 16 de marzo de 2020 (fs. 22), disponiendo que por Secretaría se libre la respetiva provisión citatoria encomendando su ejecución a la Sala Constitucional de turno del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, además de encargar su diligenciamiento al representante legal de la parte accionante para que luego devuelva a la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, no obstante, la Provisión Citatoria 33/2020, a pesar que fue entregada al representante legal de la parte accionante no pudo ser diligenciada, lo que obligó a la referida Sala Constitucional a emitir nueva Provisión Citatoria 12/2021, citándose con ella a la autoridad ahora accionada recién el 12 de marzo de 2021 (fs. 61), en virtud de la cual la mencionada Sala Constitucional por decreto de 24 de igual mes y año, señaló audiencia virtual para el 25 del referido mes y año (fs. 63).

De acuerdo a lo expuesto, la audiencia de consideración de esta acción de defensa, fue efectuada después de un año de haberse planteado la misma, es por ello que el propio representante legal de la parte accionante en lugar de ratificar los términos de la acción planteada, en dicha audiencia manifiesto que en el tiempo transcurrido entre la admisión de la acción y el momento en que se llevó a cabo esa audiencia operó la teoría del hecho superado respecto a los hechos fácticos que fueron la base de la acción popular interpuesta, por lo que del petitorio que tenía cuatro puntos, los puntos primero y cuarto fueron superados, referidos a la inmediata provisión permanente de barbijos N95 con válvula respiratoria para todos los bolivianos empezando de los grupos más vulnerables así como la ración diaria de alcohol en gel; y, la inmediata adquisición e implementación de campamentos prefabricados móviles con capacidad para doscientas personas, con diez campamentos por cada ciudad capital y uno por cada paso fronterizo, además de aclarar que la acción tutelar estaba dirigida únicamente contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia, quien más bien estaría realizando un trabajo eficiente contra la cepa original del COVID-19 salvando la vida de millones de bolivianos.

Al respecto, conforme se precisó en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, la sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal, se produce por la desaparición de los supuestos fácticos que motivaron su activación o porque la vulneración o amenaza de lesión de los derechos alegados cesó; ante lo cual, el hecho denunciado dejó de vulnerar o amenazar las garantías o derechos constitucionales alegados; puesto que, el objeto procesal se constituye en el elemento sustancial a ser resuelto por la jurisdicción constitucional; en ese sentido, el petitorio se convierte en insubsistente por la desaparición del hecho fáctico que lo sustentaba imposibilitando un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, ya que la eventual concesión de la tutela, depende de la persistencia y vigencia de la materia u objeto procesal de la acción de defensa, caso contrario, se torna en ineficaz e innecesaria, además con la sustracción de materia o pérdida del objeto procesal el petitorio deviene en insubsistente, debiendo por tanto denegarse la tutela sin mayor análisis.

En ese orden, de los antecedentes se advierte que la acción popular a pesar que fue interpuesta el 12 de marzo de 2020 y admitida el 16 de igual mes y año, su audiencia fue celebrada recién el 25 de marzo de 2021 un año después de ser admitida, tiempo en el cual los hechos fácticos que sirvieron de base para formular la acción popular y el petitorio fueron superados; por cuanto en ese periodo de tiempo la autoridad hoy accionada declaró la emergencia sanitaria nacional y cuarentena rígida en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia a causa de la pandemia por el COVID-19, mediante DS 4199 de 21 de marzo de 2020, determinando la suspensión de actividades en el sector público y privado, prohibiendo la circulación de vehículos motorizados públicos y privados sin la autorización correspondiente, cerrando las fronteras y los vuelos nacionales e internacionales, siendo ampliada por los Decretos Supremos (DDSS) 4200 de 25 de igual mes y año; y, 4214 de 14 de abril del mismo año; hasta el 30 de abril de ese año. Posteriormente, por DS 4229 de 29 del citado mes y año, se dispuso extender la vigencia de la cuarentena rígida desde el 1 al 31 de mayo del mencionado año; y, establecer una cuarentena condicionada y dinámica, con base en las situaciones de riesgo determinadas por el Ministerio de Salud, en su calidad de Órgano Rector, lo que motivó que la cuarentena sea diferenciada según el grado de riesgo de cada municipio y departamento. Asimismo, a través de esas medidas normativas aludidas, dispuso la dotación de elementos de bioseguridad al personal de salud, policías, militares, y funcionarios públicos; instaló elementos prefabricados móviles o “domos” para el aislamiento de las personas sospechosas de contagio del virus, además de habilitar la infraestructura necesaria para el aislamiento de personas confirmadas con la enfermedad del COVID-19, habilitando centros hospitalarios específicamente para esa atención con camas necesarias para la terapia intensiva e intermedia en cada capital de departamento, adquiriendo insumos para la detección de la enfermedad, importando posteriormente las vacunas para inmunizar a la población boliviana contra el referido virus.

A ello se agrega, que el propio accionante en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, en vez de ratificar el contenido de su demanda, reconoció expresamente que el objeto procesal de la acción popular experimentó la teoría del hecho superado, convirtiendo en intrascendente el petitorio en los puntos primero y cuarto, referidos a la provisión permanente de barbijos N95 con válvula respiratoria para todos los bolivianos así como la ración diaria de alcohol en gel; y, la inmediata adquisición e implementación de campamentos prefabricados móviles con capacidad para doscientas personas, con diez campamentos por cada ciudad capital y uno por cada paso fronterizo. Aparte de ello, aclaró que la presente acción de defensa estaba dirigida únicamente contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia; quien más bien estaría realizando un trabajo eficiente con relación a la cepa original del COVID-19, salvando la vida de millones de bolivianos.

De lo expuesto, se concluye que efectivamente operó la sustracción de materia o la pérdida del objeto procesal de la acción popular, no solamente respecto a los puntos primero y cuarto del petitorio como sostuvo el accionante sino también de los puntos segundo y tercero, referidos a la provisión permanente de material de bioseguridad al personal médico y administrativo de las instituciones de salud, policía boliviana y fuerzas armadas, servidores públicos de los cuatro Órganos de Estado; y, la suspensión inmediata de las actividades escolares y universitarias en todo el país hasta que se garantice de manera efectiva la inexistencia del riesgo de propagación de COVID-19, tomando en cuenta que la autoridad ahora accionada con las medidas sanitarias, normativas, administrativas y económicas revisadas anteriormente, cumplió con la provisión de material de bioseguridad a los sectores de la población indicados así como con la suspensión de las actividades escolares y universitarias que se mantiene hasta la fecha. A parte de ello, el propio accionante calificó de eficiente el trabajo realizado por el actual Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia con relación a la cepa original del COVID-19 que apareció en diciembre de 2019, al extremo de señalar que está salvando millones de vidas bolivianas; por lo que los hechos fácticos que motivaron la interposición de esta acción de defensa con los cuatro puntos del petitorio, dejaron de existir al momento de la celebración de audiencia de consideración de la presente acción de defensa, más aún tomando en cuenta que el Estado Plurinacional de Bolivia se encuentra en la fase de vacunación masiva a su población con el fin de inmunizarlos contra la enfermedad del COVID-19, por lo que la supuesta inacción del gobierno central respecto a tomar las medidas preventivas y urgentes para evitar la propagación de la enfermedad que sustentaban los cuatro puntos del petitorio de la acción popular fueron atendidos con anterioridad a la realización de la audiencia de consideración de esta acción tutelar.

Asimismo, corresponde aclarar lo afirmado por el representante legal de la parte accionante en audiencia de consideración de la presente acción popular, referente a que la misma estaba dirigida únicamente contra Jeanine Añez Chávez, ex Presidenta y no así contra Luis Alberto Arce Catacora, Presidente, ambos del Estado Plurinacional de Bolivia; quien más bien estaría realizando un trabajo eficiente respecto a la cepa original, salvando la vida de millones de bolivianos. Se debe tener presente que, cuando se plantean las acciones de defensa contra las autoridades, se debe considerar que estas representan a las instituciones, tomando en cuenta que son las instituciones los verdaderos titulares de las competencias y atribuciones en determinadas materias, lo que en materia de salud lo tiene el nivel central del Estado y los distintos niveles de gobierno, y no así las personas que fungen como autoridades quienes ejercen el mandato por periodos determinados y cuando se produce el cambio de autoridades, son las nuevas autoridades quienes asumen esas responsabilidades; por lo que la citación fue efectuada correctamente al actual Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia respecto de quien la parte accionante calificó de exitosa su gestión con relación a la cepa original del COVID-19.

En ese orden, se concluye que la supuesta inacción del gobierno central que amenazaba con vulnerar el derecho a la salubridad pública y la garantía de acceso a los servicios de salud, desaparecieron con las medidas de prevención y protección implementadas, por lo que aplicando el entendimiento del Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, que exige para conceder o denegar la tutela solicitada, la persistencia y la vigencia de la materia u objeto procesal, la cual con la sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal de la acción popular el petitorio se tornó en insubsistente, por lo que una eventual concesión de la tutela resultaría ineficaz e innecesaria; en consecuencia, corresponde denegar la tutela solicitada respecto a la primera problemática sin mayor análisis.

En cuanto a la segunda problemática, en audiencia de consideración de esta acción de defensa el accionante ampliando los términos de la acción popular manifestó que los actos preventivos y de protección efectuadas por el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia aún son insuficientes con relación a la nueva cepa del COVID-19, que debe ameritar un nuevo estudio y una nueva vacuna; por lo que se mantendrían latentes los puntos segundo y tercero del petitorio, respecto del cual solicitó se conceda la tutela.

En ese marco, la parte accionante a través de su representante legal en audiencia de consideración de la presente acción popular, refirió que las medidas implementadas por el actual Presidente del Estado son insuficientes respecto a la nueva cepa del COVID-19, que de acuerdo a un reporte de la OPS de 23 de marzo de 2021, la nueva cepa brasilera estaría afectando a quince países de la región latinoamericana incluido el Estado Plurinacional de Bolivia, haciendo conocer que en Brasil se registró un record de 3 251 muertes por COVID-19 en veinticuatro horas (Conclusión II.4.), motivo por el cual las vacunas distribuidas a la población boliviana no tendrían ninguna efectividad, por cuanto, la nueva cepa debe ameritar un nuevo estudio y una vacuna específica, por lo que mientras no exista la respectiva vacuna, se debe continuar con la provisión de elementos de bioseguridad y la suspensión de las actividades escolares y universitarias. En ese sentido, a pesar que con relación a los puntos primero y cuarto del petitorio, operó la teoría del hecho superado; sin embargo, se mantendrían subsistentes los puntos segundo y tercero, debido a la presunta existencia de la nueva cepa del virus en el país que amenaza el derecho a la salubridad pública y de acceso a los servicios de salud de la población boliviana.

Al respecto, conforme se constató en el análisis de la primera problemática, la pérdida del objeto procesal de la acción popular no solamente operó respecto a los puntos primero y cuarto del petitorio como sostuvo el representante legal de la parte accionante sino también de los puntos segundo y tercero, referidos a la provisión permanente de material de bioseguridad al personal médico y administrativo de las instituciones de salud, Policía Boliviana y FF.AA., servidores públicos de los cuatro Órganos de Estado; y, la suspensión inmediata de las actividades escolares y universitarias en todo el país hasta que se garantice de manera efectiva la inexistencia del riesgo de propagación de COVID-19, los cuales con las medidas preventivas y de protección implementados por el gobierno central y los gobiernos sub nacionales, además de que calificó de eficiente el trabajo de prevención y de protección realizado por la autoridad hoy accionada que estaría salvando la vida de millones de bolivianos, implica que los hechos fácticos que sustentaban la supuesta inacción del Estado respecto a tomar las medidas preventivas para evitar la propagación de la enfermedad; es decir, la falta de control de las personas que ingresan al territorio boliviano en las fronteras internacionales, la falta de control en los aeropuertos nacionales e internacionales, terminales departamentales y provinciales, la falta de provisión de elementos de bioseguridad, la falta de disponibilidad de la infraestructura hospitalaria para la atención y tratamiento de las personas sospechosas o confirmadas de COVID-19 y otras carencias vinculadas que fundaban los cuatro puntos del petitorio de la acción popular, que conforme se evidenció en el punto anterior, fueron atendidos por la autoridad ahora accionada con anterioridad a la realización de la audiencia de consideración de esta acción tutelar, produciéndose en consecuencia la sustracción de materia o la pérdida de objeto procesal de la acción popular.

En ese contexto, se advierte que la parte accionante ya no denuncia propiamente la supuesta inacción del Estado en la implementación de las medidas preventivas urgentes para evitar el contagio masivo del COVID-19 sino más bien lo que denuncia es la insuficiencia de las medidas preventivas y de protección implementados para contener la propagación masiva de la nueva cepa del COVID-19, siendo en ese sentido, otros los hechos fácticos que motivan la acción popular, como señalar que las vacunas distribuidas a la población boliviana no tendrán ninguna efectividad respecto a la nueva cepa del virus, que la autoridad ahora accionada debe efectuar otro estudio científico de la nueva cepa del virus y luego generar una nueva vacuna específica para tal efecto; mientras tanto, lo que pretende con la acción de defensa interpuesta es que no se retorne a las clases presenciales en la unidades educativas y universidades que según el representante legal de la parte accionante podrían convertirse en centros de infección de COVID-19. De lo expuesto, claramente se advierte que la parte accionante modificó la relación de los hechos fácticos que motivaron la acción popular y el petitorio, aunque se entiende manteniendo los derechos y garantías difusos presuntamente amenazados de vulnerados.

Con relación a esa problemática, conforme al Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que por regla general existe la imposibilidad de alegar nuevos hechos y derechos en las audiencias de consideración de las acciones tutelares; puesto que expuesto los hechos en la demanda, no pueden ser variados o cambiados a lo largo del proceso; de lo contrario, se estaría frente a una nueva acción, por lo que, cualquier modificación del contenido de la acción, determinará que el demandado esté frente a hechos nuevos, situándolo en una indefensión; vulnerando lo establecido en el art. 115 de la CPE y demás normas conexas del sistema de garantías procesales de la Norma Suprema, aunque posteriormente, se estableció un entendimiento de excepcionalidad para ingresar a conocer y resolver hechos ocurridos con posterioridad a la interposición de la acción de defensa, en resguardo de una tutela judicial efectiva cuando se advierta antes o en la misma audiencia tutelar, la alegación de hechos o derechos nuevos, o modificando los ya denunciados, el deber de verificar en sede constitucional si estos devienen o son emergentes de los ya denunciados, y si estos agravan de tal manera la situación jurídica del accionante, que de no otorgarse la tutela podría ocasionarse un daño irremediable o irreparable en los mismos, en cuyo caso, corresponderá hacer una excepción a la regla citada, efectuando una ponderación entre el derecho a la defensa de la autoridad ahora accionada y los nuevos hechos y derechos alegados como vulnerados, con la finalidad de establecer cuál de ellos prevalecerá, ya que de no ser así se estaría sobreponiendo el derecho a la defensa por encima de cualquier otro derecho que merezca ser tutelado de manera urgente e inmediata así como también se iría en desmedro de la justicia material y la tutela judicial efectiva.

En ese orden la parte accionante, conforme se evidencia de la Conclusión II.4. de este fallo constitucional, realizó la modificación de la demanda sobre la base de un reporte de prensa de la OPS de 23 de marzo de 2021, que informa sobre la presunta existencia de la nueva cepa del virus en Brasil, que estaría causando más mortandad que la cepa original. De modo que los hechos descritos por la parte accionante en audiencia de consideración de esta acción de defensa eran inexistentes cuando se interpuso la acción popular así como al momento de su admisión y de notificación a la autoridad ahora accionada, por lo que los hechos fácticos no fueron los que motivaron la interposición de esta acción popular y que tampoco sirvió de sustento para formular los cuatro puntos del petitorio, respecto de los cuales conforme se verificó en el análisis de la primera problemática, operó la sustracción de materia o perdida de objeto procesal, no pudiendo tener por subsistente como alegó el representante legal de la parte accionante los puntos segundo y tercero del petitorio. Asimismo, no se advierte que se cumpla con las condiciones de excepcionalidad para ingresar a conocer y resolver los hechos ocurridos con posterioridad a la interposición de la presente acción de defensa, en resguardo de una tutela judicial efectiva y del principio de verdad material, si bien podría considerarse como emergente de los hechos ya denunciados anteriormente, las nueva cepa del COVID-19; empero, el representante legal de la parte accionante no acompañó ningún elemento de prueba que permita inferir que se agravó la situación de los derechos de la parte accionante; es decir, del pueblo indígena Weenhayek y de la población boliviana, tampoco se advierte que se pueda ocasionar un daño irremediable o irreparable en los derechos alegados de vulnerados en caso de no otorgarse la tutela respecto a la salubridad pública y a la garantía de acceso a los servicios de salud pública. A parte de ello, al señalar que mientras no exista un nuevo estudio y vacuna contra la nueva cepa del COVID-19, no se puede reiniciar las clases presenciales ni dejar de proveer los elementos de bioseguridad, se pretende que a través de esta acción de defensa se ordene a la autoridad ahora accionada efectuar primero el estudio científico de la nueva cepa del virus y luego a generar la vacuna específica, lo que se constituye en exigencias genéricas, imprecisas, futuras e inciertas.

Por consiguiente, se concluye que no concurren las condiciones para ingresar por excepción al análisis de los nuevos hechos ocurridos con posterioridad al planteamiento de la acción popular, correspondiendo en consecuencia, la aplicación de la regla general de la imposibilidad de alegar nuevos hechos y derechos en las audiencias de consideración de las acciones tutelares, y en mérito a ello denegar la tutela solicitada con relación a esta segunda problemática.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera correcta.