SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0673/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de octubre de 2020, cursantes de fs. 142 a 152 vta., los accionantes manifestaron los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como Directores de los Institutos y Clínicas del Complejo Hospitalario de Miraflores, acudieron en diferentes oportunidades ante las autoridades llamadas por ley para poder obtener el desembolso de recursos del Tesoro General de la Nación (TGN) gestión 2020, de acuerdo a lo establecido por la Ley 1152 de 20 de febrero de 2019, los cuales son necesarios para poder atender a todas aquellas personas que son beneficiarias del Sistema Único de Salud (SUS) y al ser crítica la situación ante la falta de desembolso por servicios prestados se vieron obligados a suspender la atención; así, a los diferentes nosocomios se les adeuda sumas de dinero, como en el caso del Hospital de la Mujer que se le debe un total de
Bs9 485 536.- (nueve millones cuatrocientos ochenta y cinco mil quinientos treinta seis bolivianos) y pese a que dicho nosocomio no cuenta con recursos propios, arrancó como “centro COVID”, siendo uno de sus principales problemas la regularización de treinta y nueve contratos de profesionales que ya se encuentran trabajando en ese hospital; al Hospital de Clínicas, se le adeuda hasta el mes de agosto de 2020 un total de Bs17 254 681.- (diecisiete millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y un bolivianos); al Instituto Nacional de Oftalmología “Dr. Javier Pescador Sarget” se le adeuda hasta el mes de agosto de 2020 un total de Bs2 860 729.- (dos millones ochocientos sesenta mil setecientos veintinueve bolivianos), registrándose en la pandemia del Coronavirus (COVID-19) un total de cincuenta y siete contagios entre médicos, enfermeras, personal administrativo y manuales; asimismo, al Hospital del Niño, pese al desembolso del primer trimestre que se realizó el 3 de abril de 2020, hasta el mes de agosto se le debe un total de Bs9 280 759.- (nueve millones doscientos ochenta mil setecientos cincuenta y nueve bolivianos); al Instituto de Medicina Nuclear, hasta agosto de 2020, su deuda asciende a un total de Bs772 838.- (setecientos setenta y dos mil ochocientos treinta y ocho bolivianos); y, en cuanto al Hemocentro, a consecuencia de no existir desembolsos para cumplir con deudas pendientes por atención en hemocomponentes por productos del SUS, ese centro se encuentra con problemas económicos por falta de pago de los hospitales que se encuentran con el SUS, no pudiendo realizar una atención adecuada siendo absolutamente necesario contar con plasma en caso que hubiera un rebrote de COVID 19; en ese sentido, si no se realizan desembolsos a la brevedad posible dicho centro no estará preparado para poder otorgar una atención inmediata.

Alegan que si existiera un rebrote en nuestro país, los hospitales designados a controlar y atender la pandemia no estarían preparados y tendrán que cerrar sus puertas a la atención de los enfermos, ya que en varias oportunidades se solicitó se haga el desembolso de lo adeudado por el SUS; es más, se pidió que se abra una partida para uso exclusivo del COVID-19.

Señalaron que la Resolución 1/2020 de 10 de abril, adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) -Pandemia y Derechos Humanos en las Américas-, en su numeral 1, establece que se debe “Adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia, todas las medidas que sean adecuadas para proteger los derechos a la vida, salud e integridad personal de las personas que se encuentren en sus jurisdicciones frente al riesgo que representa la presente pandemia. Tales medidas deberán de ser adoptadas atendiendo a la mejor evidencia científica, en concordancia con el Reglamento Sanitario Internacional (RSI), así como con las recomendaciones emitidas por la OMS y la OPS, en lo que fueran aplicables”; y, en su numeral 13, indicó: “Disponer y movilizar el máximo de los recursos disponibles, incluyendo acciones de búsqueda permanente de dichos recursos a nivel nacional y multilateral, para hacer efectivo el derecho a la salud y otros DESCA (…) con objeto de prevenir y mitigar los efectos de la pandemia sobre los derechos humanos, incluso tomando medidas de política fiscal que permitan una redistribución equitativa, incluyendo el diseño de planes y compromisos concretos para aumentar sustantivamente el presupuesto público para garantizar el derecho a la salud” (sic).

Finalmente, indicaron que concurren omisiones realizadas por las diferentes Carteras de Estado, quienes ignoraron por completo la necesidad que se tiene de los desembolsos que son fundamentales para la implementación de insumos y cumplir a cabalidad con lo establecido en la Constitución Política del Estado relacionado con la salud; por lo que, se debe responder con mayor eficacia en estado de emergencia sanitaria respecto al COVID-19.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela denuncian la lesión de los derechos al acceso a la salud, a la vida y a la salubridad pública, citando al efecto los arts. 18.I, 35.I, 36.II y 39.I de la Constitución Política del Estado (CPE), 3, 25 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga el restablecimiento del derecho al acceso a la salud y se proceda con los desembolsos conforme a las planillas detalladas de cada Instituto y Hospital que conforman el Complejo Hospitalario de Miraflores adjuntas en el Anexo “A”, ordenando que los montos designados sean destinados a las necesidades inmediatas que requiera cada instituto y hospital; todo en cumplimiento a lo normado dentro de la Constitución Política del Estado, Ley 1152 y lo recomendado por la Resolución 1/2020 de la CIDH.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 19 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 228 a 239; presentes los peticionantes de tutela, asistidos de su abogado; y, los representantes legales de las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, se ratificaron in extenso en su memorial de acción popular y ampliando en audiencia, señalaron que: a) Se han presentado distintas notas dirigidas al SUS, que son los recursos que deber ser desembolsados al Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, al Ministerio de Salud y al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, debiendo cumplirse con algunos datos administrativos, formalidades que deben anteceder a un desembolso y es así que en la gestión 2020, se depositaron solamente los que corresponden al primer trimestre, por lo que a partir de abril se cursaron notas al anterior Ministro de Salud, al Director del Servicio Departamental de Salud (SEDES), al nuevo Ministro de Salud, al Director del SEDES La Paz y a la Unidad Financiera del Ministerio de Salud, procurando los recursos económicos que por Ley obliga al Estado proveer para el buen funcionamiento del servicio de salud; más aún, si en el mes de marzo se vino la emergencia sanitaria con fatales consecuencias por el COVID-19, sin embargo los servicios siguieron funcionando; b) Se anunció por medios de comunicación y conferencias de prensa la interposición de la presente acción de defensa, lo que motivó que el Ministerio de Finanzas a través del Ministerio de Salud, haga desembolsos parciales que no alcanzaron al 20% en distintos hospitales; c) Se tienen los informes remitidos por los hospitales incluido el Hospital Norte como requisito para la solicitud de desembolso del siguiente trimestre; sin embargo, bajo el criterio de que no se cumplió con ese requisito pedirán se efectúen los informes de algo que no se ha desembolsado para justificar por qué no se realizaba el tercer y cuarto desembolso; y, d) Al Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, se presentaron todos los descargos e informes para acceder al segundo desembolso que corresponde al segundo trimestre, estando en puerta ya el cuarto trimestre para la presentación de esos recursos.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Branko Goran Marinkovic Jovicevic, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, a través de sus representantes legales, por informe escrito cursante de fs. 284
a 292 y en audiencia manifestó que: 1) Los derechos que los impetrantes de tutela proclaman como vulnerados no pueden ser catalogados como derechos colectivos o difusos, puesto que la pretensión está dirigida a que se proceda a desembolsar recurso del TGN conforme lo establece la Ley 1152, lo que significa que los mismos están precautelando el derecho a su patrimonio y no así los derechos a la salud, a la vida o a la salubridad, puesto que la finalidad de la acción popular es que se proceda a la transferencia de recursos; 2) En la presente acción de defensa no se ha evidenciado cuál la conexidad entre la presunta vulneración a derechos alegados por los peticionantes de tutela con algún acto realizado por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; 3) Se denunció la vulneración de los derechos a la salud, a la vida y salubridad pública, porque consideran que las omisiones efectuadas por las diferentes Carteras de Estado, ignoraron la necesidad de los desembolsos para la implementación de insumos y cumplimiento a cabalidad con el derecho a la salud y responder con mayor eficacia en estado de emergencia sanitaria respecto al COVID-19; no obstante, de la redacción de la acción popular no se advierte cómo o en qué circunstancias el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas estaría produciendo tal vulneración o amenaza que se pretenda sea restituido; 4) Los accionantes no presentaron prueba relacionada a la negativa respecto al cumplimiento de atribuciones específicas que tiene esa cartera de estado, por lo que la mención de un acto no puede ser utilizado para materializar la pretensión de la parte impetrante de tutela respecto al referido Ministerio de Economía, lo que conllevaría a obligar a ese ministerio ejecutar funciones que no se encuentran dentro de sus atribuciones vulnerando el ordenamiento jurídico nacional, al no estar en sus competencias modificar los mismos, emitiendo asignaciones directas a simple petición de cualquier ciudadano, cuando las vías y procedimiento están previstas en la norma; 5) El art. 52 del Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, establece las atribuciones y competencias del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y ninguna determina que emita desembolsos directos conforme a las planillas detalladas de cada instituto y hospital que conforman el Complejo Hospitalario de Miraflores; así, la ejecución de los recursos públicos es responsabilidad de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), a cuyo efecto debe cumplir las normas legales vigentes; por lo que, el Ministerio de Salud es el que tiene que gestionar no sólo los desembolsos sino también solicitar las transferencias ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; 6) En ningún momento se vulneró derecho alguno, por el contrario se adecuó su accionar a la normativa vigente; 7) El art. 9.I de la Ley de Prestaciones de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 475 de 30 de diciembre de 2013-, modificada por Ley 1069 de 28 de mayo de 2018, modificada mediante Ley 1152, dispone que el TGN financiará los recursos humanos en salud del subsector público y el funcionamiento de los Programas Nacionales de Salud; y el inciso f) parágrafo II del art. 31 del DS 4126 de 3 de enero de 2020, señala que a efectos de la aplicación del parágrafo II del art. 24 de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2020 -Ley 1267 de 20 de diciembre de 2019-, para la asignación presupuestaria de recursos adicionales -se entiende entre los casos excepcionales a aquellas destinadas para el SUS-, la asignación presupuestaria se enmarcará en el Reglamento de Modificaciones Presupuestarias y/o normativa vigente; en ese marco, ante la solicitud del Ministerio de Salud que requiere la aprobación del traspaso presupuestario interinstitucional del TGN, se emitió la Resolución Ministerial (RM) 315 de 14 de septiembre de 2020, por un monto ajustado técnicamente de Bs100 000 000.- (cien millones de bolivianos) para dar continuidad a la implementación del SUS, a tal fin se aprobó el traspaso presupuestario interinstitucional; 8) Posteriormente, a la emisión de la RM 315, que aprobó el traspaso presupuestario al Ministerio de Salud se debe seguir el procedimiento regulado por el Reglamento del Plan Anual de Cuotas de Caja y Asignación de Cuotas de Caja, aprobado por RM 1692 de 5 de diciembre de 2019, que establece los lineamientos y regula el procedimiento operativo de dicho plan a efectos de que el Ministerio de Salud, en aplicación al mismo, solicite la transferencia de los desembolsos impetrados; 9) Si bien el Ministerio de Salud efectivamente realizó la petición de desembolso de presupuesto; empero, no dio cumplimiento inmediato al mencionado Reglamento del Plan Anual, porque no solicitó la asignación de recursos sino hasta el 22 de septiembre de 2020, conforme a las impresiones que tiene el “SIGEP” correspondiente al Plan Anual de Cuotas de Caja Histórico y que fue priorizado el 22 de igual mes y año; y, 10) En ese entendido, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, normativamente no podría efectuar un desembolso sin que la entidad responsable lo solicite; es decir, al no haber atendido la petición del Ministerio de Salud de desembolso aprobado mediante RM 315, entidad que posteriormente realizó la solicitud de asignación el “17 de septiembre” y habiendo procedido a la transferencia el 22 de septiembre del “año en curso” ese Ministerio adecuó su proceder a la normativa sin desconocer ningún derecho.

María Eidy Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, a través de sus abogados en audiencia virtual, indicó que: i) Existe falta de legitimación pasiva, puesto que si bien esta acción de defensa fue interpuesta por varios centros hospitalarios; empero, todos ellos dependen del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, debiendo ser esa entidad la que debió presentar la acción tutelar y es la que conoce sobre los presupuestos y ejecución de gastos; ii) Debió igualmente accionarse contra el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, dado que conforme al art. 81.III inc. c) de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, en el marco de las competencias establecidas, dicha entidad está encargada de proporcionar la infraestructura sanitaria y el mantenimiento adecuado del tercer nivel, asimismo el inc. d), refiere que debe proveer a los establecimientos de salud del tercer nivel, servicios básicos, equipos, mobiliario, medicamentos, insumos y demás suministros, así como supervisar y controlar su uso, de igual manera deberá ejecutar los programas epidemiológicos en coordinación con el nivel central del Estado y municipal del sector, y elaborar y ejecutar programas y proyectos departamentales de promoción de salud y prevención de enfermedades en el marco de la política nacional; iii) La acción de defensa interpuesta adolece de varios errores de fondo y de forma, puesto que los centros hospitalarios a efecto de cualquier tipo de desembolso deben cumplir con carácter previo con la Ley 1152, relacionados con los procedimientos de desembolso y si bien el Ministerio de Salud realizó la solicitud de asignaciones empero con las partes técnicas, el Jefe de la Unidad Financiera del Ministerio de Salud, quien es el que viabiliza y analiza los pagos correspondientes a los nosocomios; es así que, se ha cursado a la Dirección General de Asuntos Jurídicos una Nota de 24 de marzo de 2020, impetrando la modificación presupuestaria institucional para el SUS, en la que se remite una copia de la RM 158/2020 de 25 de marzo, así como los informes legal y técnico, solicitando la asignación para todo el sistema de salud para toda la gestión a efecto de que puedan prestar los servicios, la suma de “1.207.518.253”, a efecto de que puedan financiar los servicios referidos en la Ley 1152; en ese contexto, es que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no ha hecho un desembolso de “98.000.000” respecto de tal solicitud, tomando en cuenta que los recursos serán asignados en función a la disponibilidad de recursos; iv) El reglamento establecido para la ejecución de los gastos, aprobado mediante RM 132 de 27 de marzo de 2019, el Reglamento para la Aplicación Técnica Administrativa y Financiera de la Ley 1152 y la Ley modificatoria de la Ley 475, modificado por Ley “069” y conforme al art. 31 de dicho Reglamento, los establecimientos de salud de tercer nivel a través de los Gobiernos Autónomos Departamentales, solicitaran la transferencia de recursos financieros al Ministro de Salud conforme a normativa y en el marco del Convenio Intergubernamentativo vigente, cumpliendo varios requisitos a efectos del desembolso, que no son meras formalidades como pretende hacer ver la parte peticionante de tutela, como la rendición de cuentas de la ejecución de gastos; v) Los centros hospitalarios no pueden ejecutar la totalidad de los recursos que puedan tener en exceso, debiendo decir exactamente al Estado en qué se están ejecutando con carácter previo a un siguiente desembolso, por lo que en el plazo de diez días previos al siguiente trimestre deben hacer llegar la solicitud, y si bien se hizo el pedido al Ministerio de Salud, empero no se cumplió con dicha formalidad; vi) Las solicitudes realizadas por los establecimientos de salud a través de la Gobernación fueron ejecutadas; sin embargo, se impetró de forma anticipada al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en el plazo prudente para que no les falte recursos, debiendo presentar para el segundo trimestre programado su petición hasta el 10 de abril de 2020; empero, la misma les llegó el “1 de julio”; es decir, con tres meses de retraso, no obstante se efectuó la solicitud de forma prudente para el segundo y tercer desembolso; vii) La parte accionante no probó el acto o la omisión que viole sus derechos, siendo que esa Cartera de Estado realizó la petición pertinente al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a efecto de los recursos, también recibió las solicitudes
y desembolsado los mismos que fueron transferidos por el referido Ministerio de Economía; por lo que, no existe ninguna amenaza ni omisión alguna al deber jurídico establecido en el ordenamiento jurídico vigente; y, viii) La acción de defensa hizo referencia a que el presunto derecho lesionado sería la salud pública y no la salubridad, entendido como un derecho individual y no como un derecho colectivo, el cual no fue desarrollado cómo fue vulnerado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 200/2020 de 19 de octubre, cursante de fs. 240 a 246 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) De acuerdo a lo aseverado por la parte impetrante de tutela, la omisión en la que incurrirían las autoridades accionadas se encuentra vinculada a un derecho de naturaleza colectiva como es el derecho a la salud, considerado como un derecho difuso; si se toma en cuenta el planteamiento del problema que es la omisión de la parte accionada, la misma no emerge de un criterio de toma de decisiones de carácter autonómico por parte del Ministerio de Salud o del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la materialización de sus específicas labores en cumplimiento de la Ley 1152, sino que emerge a partir de la petición que afectó al Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, de acuerdo al Convenio Intergubernamentativo suscrito entre el Ministerio de Salud y dicho Gobierno Autónomo, quien recién los meses de julio y octubre remitieron la solicitud de traspaso de presupuesto para los centros hospitalarios de tercer nivel de la gestión 2020; de igual manera, se evidenció que en relación al segundo trimestre, el Ministerio de Salud remitió al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, instancia que realizó algunos reparos que previamente deben ser subsanados al tercer trimestre de la gestión 2020, presentado el 8 de octubre de 2020 por parte del referido Gobierno Autónomo; b) El art. 135 de la CPE, prevé que la acción popular procede contra todo acto u omisión de autoridad pública, sin importar el rango, la cualidad o denominación, interesando la determinación sobre la omisión; c) El Ministerio de Salud y posteriormente el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, no generaron omisión alguna de carácter arbitrario, indebido o ilegal, puesto que la activación de esas instancias es en virtud a la proposición que efectúa el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz y si bien hubo retraso en la presentación de las notas para la asignación de presupuesto, dicho aspecto no será analizado por esa Sala; empero, se entiende que la activación del aparato administrativo para realizar el desembolso del presupuesto según el tercer trimestre 2020 está vinculado a la presentación previa de documentos por parte de la Gobernación; d) Los peticionantes de tutela no refirieron y menos señalaron que la proposición del presupuesto de desembolso sea una facultad de los diferentes centros hospitalarios de tercer nivel para que de manera directa se acuda al Ministerio de Salud y si bien se han presentado diferentes notas reclamando la aprobación del presupuesto del segundo y tercer trimestre de la gestión 2020, empero estas no son de carácter autónomo, debido a que no existía un presupuesto de activación de la administración pública para tratar aún siquiera la aprobación del traspaso del presupuesto, el cual fue materializado en julio y octubre de esa misma gestión; e) No se evidencia en el fondo que la autoridad demandada hubiera incurrido en la omisión y/o arbitrariedad a efecto de no dar curso a la materialización de la transferencia presupuestada del segundo y tercer trimestre; f) Asimismo, se advirtió que el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, quien recién ha efectuado la petición de autoridad competente que en el caso es el Ministerio de Salud, quien a su vez en relación al segundo trimestre remitió al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, ha merecido un informe de evaluación técnica que observó ciertos aspectos y en relación al segundo trimestre, se ha materializado el 8 de octubre de 2020; g) La autoridad accionada no ha generado a la fecha omisión alguna de no promover la asignación presupuestaria para el funcionamiento de los hospitales del Complejo Hospitalario de Miraflores; h) La protección de los derechos a la salud y a la salubridad pública, se encuentra vinculado a establecer con determinado criterio la concurrencia de la eventual amenaza, e independientemente a la situación de emergencia sanitaria por la propagación del COVID-19, no se evidenció cuál el dimensionamiento que los accionantes pretenden sea analizado; es decir, que no se encuentra cuál la incidencia de la no asignación de presupuesto del segundo y tercer trimestre de la gestión 2020, que repercute en la atención que efectúan los hospitales y centros de tercer nivel que imposibilitaría una atención idónea que estuviera vinculado al derecho a la salud y/o al derecho a la salubridad pública; e, i) No corresponde acoger la tutela invocada en los términos que fueron evidenciados y requeridos por los impetrantes de tutela, puesto que esta jurisdicción constitucional comprobó que la omisión alegada por los accionados no emergió aún, no ha dado lugar a la toma de decisiones de carácter administrativo y concreto que determine esa petición de transferencia de recursos de la gestión 2020, trimestre segundo y tercero, a mérito de la Ley 1152, correspondiendo desestimar la tutela solicitada.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, los peticionantes de tutela en audiencia pidieron a la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, aclare sobre que se habría señalado como omisión por parte de los accionados el desembolso del segundo trimestre y que se efectuó la solicitud a través de la Gobernación el 1 de julio de 2020; por lo que, impetra que dicho Tribunal se pronuncie sobre el transcurso del plazo desde la referida fecha hasta el “19 de octubre” y si ello no constituye una omisión que repercute en el derecho a la salud; al respecto, la referida Sala Constitucional resolvió dicha solicitud, complementando y aclarando su decisión, señalando “…que el tracto administrativo de la petición de asignación de presupuesto del segundo trimestre presentado el 1 de julio en sede del Ministerio de Salud hasta la fecha, ha tenido en criterio de esta Sala, un tracto, primero por parte del Ministerio de Salud y luego por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en el cual se ha evidenciado la existencia de circunstancias que deben ser previamente subsanadas y ello por supuesto, que lleva a concluir esta Sala que respecto a la asignación presupuestaria del segundo trimestre no se advierte aun una materialización de omisión arbitraria o indebida por parte de la autoridad demandada que repercuta en los derechos, que hemos referido precedentemente, en consecuencia, se tiene por aclarado y complementado en esos términos, sin lugar al pedido de enmienda que ha sido solicitada por la parte accionante” (sic).