SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0681/2021-S3

El accionante identifica como normas incumplidas los arts. 232, 234.5 y 235.1 y 2 de la CPE; y, 22.5, 23.7 y 181 de la LOJ, señalando que a partir de dichos preceptos constitucionales y legales, los Consejeros del Consejo de la Magistratura Gonzalo Alcón Aliaga y Dolka Vanessa Gómez Espada, desde el momento del nacimiento de la incompatibilidad por vinculo de parentesco consanguíneo y por matrimonio, respectivamente, se adecuaron a la causal de prohibición e incompatibilidad constitucional y legal para ejercer el cargo público, produciendo ipso iure la causal de cesación de sus funciones.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica y objeto de la acción de cumplimiento. Jurisprudencia reiterada

Sobre el particular, la SCP 0157/2018-S1 de 25 de abril, recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional y precisando el alcance de la norma procesal sobre este proceso constitucional, sostuvo que: «En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, la
SC 0258/2011-R de 16 de marzo, estableció que: “…esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley”.

Así, la presente acción tutelar tiene como objeto “…garantizar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales. Cuando la Constitución establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la Ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas, pues como señala el parágrafo tercero del art. 134 de la CPE, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar el cumplimiento del deber omitido.

Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108.1), 2) y 3) y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal
-como originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE).

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su objetivo es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligada al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar el cumplimiento de un deber omitido; deber que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional Peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe ser ineludible, incondicional y de obligatorio cumplimiento.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde la presentación de la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (SC 1421/2011-R de 10 de octubre).

Ahora bien, respecto a las características propias de la acción de cumplimiento la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, sostuvo las siguientes:“…a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Constitución y la ley trasciende del interés individual sino que es de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia”».

III.2. La renuencia en la acción de cumplimiento

Sobre la temática, la SCP 0436/2021-S3 de 10 de agosto, sostuvo: “La SCP 0620/2018-S1 de 11 de octubre, citando las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1284/2016-S3 de 22 de noviembre, 0825/2012 de 20 de agosto y 0548/2013 de 14 de mayo, precisó que: “…es deber de los jueces o tribunales de garantías antes de la admisión de una acción de cumplimiento analizar ‘…i) La observancia de los requisitos de admisión, previstos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), debiéndose en su caso ordenar su subsanación en el plazo de tres días, transcurridos los cuales, en caso de persistir la inobservancia, se tendrá por no presentada la acción (art. 30 del CPCo), no correspondiendo distinguir entre requisitos de forma y fondo por no estar comprometido un interés subjetivo y ser el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley de orden público; y, ii) Ante la concurrencia de una causal de improcedencia reguladas en el art. 66 del referido Código, por Auto motivado se determinará de manera directa la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Respecto a las causales de improcedencia reglada el art. 66 del CPCo, determina: a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas’” (lo resaltado nos corresponde).

III.3. Sobre la legitimación activa en acción de cumplimiento. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, estableció: “La legitimación activa ha sido entendida, de manera general, como la capacidad procesal que reconoce el Estado a la persona, natural o jurídica, para activar las acciones o recursos constitucionales (SC 1732/2003-R de 28 de noviembre). La legitimación, tiene variaciones dependiendo del tipo de acción o recurso constitucional. Así, dentro de las acciones de defensa, la de libertad, por ejemplo, posee una legitimación amplia; pues, en consideración a la naturaleza de los derechos tutelados (vida y libertad física o personal, fundamentalmente), puede ser formulada por cualquier persona a nombre del agraviado.

En similar sentido, la acción popular, puede ser formulada por cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando en el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de actos que lesionen los derechos tutelados por esta acción; legitimación amplia que se justifica por el carácter difuso de los derechos que resguarda la acción popular, que debe su nombre precisamente a esa característica.

Ahora bien, en cuanto a la acción de amparo constitucional, se exige que sea presentada por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente; esto debido a que la naturaleza de los derechos tutelados vía acción de amparo constitucional exige un agravio personal y directo, conforme lo ha entendido la SC 0626/2002-R de 3 de junio, al señalar: “...a efectos de plantear un amparo, es preciso que toda persona que recurre en busca de la tutela que otorga dicha garantía constitucional acredite debidamente su legitimación activa; es decir, que demuestre conforme exige el ordenamiento jurídico, que los efectos del acto ilegal o indebido que denuncia hubieran recaído directamente en un derecho fundamental suyo (..), no se puede plantear una demanda de amparo, sino demostrando ser el agraviado directo por la autoridad o particular recurrido (…)”.

Finalmente, respecto a la acción de cumplimiento, el art. 134.II de la CPE, tiene una regulación similar al amparo constitucional, al señalar que la acción de cumplimiento: “se interpondrá por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante juez o tribunal competente, y se tramitará de la misma forma que la acción de Amparo Constitucional”; sin embargo, la diferencia radica en que en la acción de cumplimiento no es exigible la existencia de un agravio directo -aunque puede presentarse- con la omisión del deber previsto en la Constitución y la ley sino que el agravio puede ser indirecto; pues, como se tiene señalado, el incumplimiento de la norma constitucional o legal impide el cumplimiento de la garantía contenida en el art. 14.III de la CPE; es decir, el pleno, libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución, las leyes y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

En ese sentido, cuando la Constitución hace referencia a que la acción debe presentarse por la persona individual o colectiva afectada, no exige una afectación directa de intereses, derechos o garantías, que implique la demostración de la amenaza o lesión de los mismos, sino una afectación indirecta, que se traduce en la incertidumbre sobre el pleno goce y ejercicio de los mismos. Así, por ejemplo, del incumplimiento de reglamentar una ley que reconozca determinados derechos, se deriva la inseguridad en el pleno ejercicio de los mismos y, por tanto, la afectación indirecta de los titulares de esos derechos” (lo resaltado nos corresponde).

III.4. Análisis del caso concreto

En la presente acción tutelar se denuncia el incumplimiento de los arts. 232, 234.5 y 235.1 y 2 de la CPE; y, 22.5, 23.7 y 181 de la LOJ, señalando que a partir de dichos preceptos constitucionales y legales, los Consejeros del Consejo de la Magistratura Gonzalo Alcón Aliaga y Dolka Vanessa Gómez Espada, desde el momento del nacimiento de la incompatibilidad por vinculo de parentesco consanguíneo y por matrimonio, respectivamente, se adecuaron a la causal de prohibición e incompatibilidad constitucional y legal para ejercer el cargo público, produciendo ipso iure la causal de cesación de sus funciones.

En ese marco, a fin de resolver el fondo del planteamiento y toda vez que los terceros interesados hicieron hincapié en el supuesto incumplimiento del principio de subsidiariedad sustentando la existencia de un proceso seguido ante la Cámara de Diputados por el mismo hecho, cabe señalar que conforme se advierte de la naturaleza jurídica que caracteriza a la acción de cumplimiento, la misma no se encuentra sujeta al referido principio, siendo el mismo un principio característico y particular de la acción de amparo constitucional; no obstante, en cierta semejanza, puede situarse la causal de improcedencia reglada establecida en el art. 66.2 del CPCo, el cual prevé que la acción de cumplimiento no procederá si previamente no se efectúa el reclamo documentado correspondiente respecto al cumplimiento del deber omitido, entendido este en la doctrina constitucional como la renuencia de la autoridad accionada a cumplir con la norma constitucional o legal.

En ese sentido, al respecto cursa en actuados la Nota SEPDAVI/DGE/NE/215/2021 de 8 de julio, por la que el ahora impetrante de tutela, solicitó ante el Presidente del Consejo de la Magistratura el cumplimiento de lo previsto en los arts. 23 y 181 de la LOJ, en relación a la cesación de funciones de los Consejeros Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, por incurrir en prohibición y causa de incompatibilidad por consanguinidad y vínculo de matrimonio, lo que los subsume a la causal ipso iure de desvinculación, pidiendo en ese sentido se convoque a sus suplentes para asumir inmediatamente sus cargos, emitiéndose en consecuencia la Nota CITE OF. SP-CM 796/2021 de 14 de julio, por la que el mencionado Presidente puso a conocimiento del hoy accionante la decisión asumida en Sala Plena Ordinaria de 14 de igual mes y año, donde se determinó rechazar in límine y desestimar dicho requerimiento al carecer de atribuciones y funciones constitucionales y legales para cumplir su petición (Conclusión II.6), de lo que se advierte que al haber acudido ante el Presidente del Consejo de la Magistratura y éste haber puesto a conocimiento de los Consejeros ahora cuestionados en sus funciones, la solicitud del cumplimiento de la norma legal, a fin de que los mismos se sujeten a lo establecido en las normas constitucionales y legales señalados en la oportunidad; y, no obteniendo una respuesta favorable sino renuente al cumplimiento de lo impetrado, se evidencia la observancia del agotamiento previo establecido en la ley, lo que a su vez permite activar la presente acción tutelar.

Ahora bien, en cuanto al proceso de juicio de responsabilidades seguido contra los Consejeros Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, ante el Comité del Ministerio Público y Defensa Legal del Estado de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por el supuesto delito de nepotismo tal cual informó el Diputado Nacional y Secretario de dicho Comité, Danny Daniel Rojas Montes de Oca y que se encontraría en fase de investigación ante esa instancia, cabe referir que al margen de que ese aspecto no puede ser considerado como inobservancia del principio de subsidiariedad conforme se refirió anteriormente, su tramitación no impide la activación de esta acción tutelar que conforme se tiene anotado de su naturaleza está dirigida para garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando los principios de legalidad y supremacía constitucional, aspecto en el cual precisamente recae su objeto procesal, siendo este muy diferente del que persigue un proceso como el mencionado que más que nada procura el establecimiento de una responsabilidad mediante el juzgamiento disciplinario por hechos cometidos en el ejercicio específico de las funciones de las altas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura, Tribunal Constitucional o el Fiscal General del Estado, no pudiendo considerarse a este proceso como un proceso o procedimiento propio de la administración, a fin de encausarlo en la improcedencia reglada contenida en el art. 66.4 de la CPCo, como de cierta forma pretendió ser relacionado por los terceros interesados, sin establecer parámetros concretos para el efecto; en ese sentido, teniendo en cuenta que el mencionado proceso seguido contra los Consejeros antes nombrados no se constituye en un impedimento para la interposición de la presente acción tutelar, ya que su finalidad y objeto es totalmente distinto por cuanto el primero busca materializar los principios de seguridad jurídica, legalidad y supremacía constitucional desconocidos mediante la inobservancia del deber omitido -constitucional o legal- a que está obligado todo servidor público, mientras que el segundo está dirigido al establecimiento de una responsabilidad cometida en el ejercicio de funciones de específicas autoridades, en consecuencia, no encontrándose inmerso a ninguna causal de improcedencia corresponde ingresar al fondo del análisis.

Por otra parte, otro de los aspectos cuestionados en esta acción tutelar aunque no de forma precisa, se circunscribió en la falta de competencia del Director General Ejecutivo del SEPDAVI para pedir la renuncia de las autoridades; al respecto, cabe manifestar que la legitimación activa de la presente acción constitucional está determinada a partir de lo establecido en el art. 65 del CPCo, pudiendo esta ser interpuesta por toda persona natural o jurídica que se crea afectada por el incumplimiento del deber omitido o por otra en su nombre; en ese sentido, el señalado Director General Ejecutivo, sustentó su legitimación en atención a la finalidad del SEPDAVI de garantizar el acceso a la justicia de las víctimas, considerando que el nepotismo sin duda compromete la imparcialidad, objetividad y transparencia judicial con todo lo que ello implica, correspondiendo aclarar que lo fundamental de esta acción tutelar no se refiere en lo esencial a pedir la renuncia de ciertas autoridades, sino del cumplimiento cabal de lo establecido en el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar una justicia independiente e imparcial, con lo que se advierte que la mencionada autoridad cuenta con la legitimación activa necesaria a fin de la interposición de la presente acción tutelar por cuanto, conforme se estableció en la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3, en la presente garantía jurisdiccional no se requiere o exige la existencia de un agravio directo con la omisión del deber previsto en la Constitución Política del Estado o la Ley sino que el agravio puede ser indirecto, considerando que el incumplimiento de la norma constitucional o legal impide el cumplimiento de la garantía contenida en el art. 14.III de la Norma Suprema, es decir, el pleno ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución, leyes y tratados internacionales de Derechos Humanos.

Por último, uno de los accionados y los terceros interesados también cuestionaron las diligencias practicadas a los primeros con la presente acción tutelar, sosteniendo que las mismas no fueron realizadas conforme a lo establecido en el Código Procesal Constitucional ni se dio cumplimiento a lo determinado en el Auto de admisión con relación a la emisión de la correspondiente provisión citatoria para el diligenciamiento; al respecto, cabe referir que cursan en actuados las diligencias practicadas a los accionados a través de sus números de celular, teniendo certeza de su conocimiento, pues como sostuvo la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, incluso fue de conocimiento público la denuncia efectuada por los Magistrados Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, respecto precisamente a la interposición de la acción de cumplimiento en su contra, de lo que se advierte que si bien no consta que las provisiones citatorias fueron emitidas; sin embargo, tampoco puede desconocerse que la diligencia practicada cumplió con su finalidad al poner a conocimiento de los interesados la acción constitucional formulada, a partir de lo cual no se evidencia lesión alguna al derecho a la defensa de los mismos, pues al tener conocimiento de la acción tutelar bien pudieron presentar su correspondiente informe o ingresar a la plataforma virtual destinada para la realización de la audiencia; por lo que, la observación realizada al respecto no encuentra cabida a fin de determinar la nulidad de obrados, que en los hechos no corresponde.

Superadas las observaciones realizadas a efectos de ingresar al conocimiento de fondo de la acción constitucional, corresponde referirnos propiamente a la denuncia efectuada a partir de esta acción tutelar, donde básicamente se cuestionó el incumplimiento de la norma constitucional y legal referida a las incompatibilidades para acceder a un cargo público.

En ese marco, la parte accionante identificó como normas incumplidas los arts. 232, 234.5 y 235.1 y 2 de la CPE; y, 22.5, 23.7 y 181 de la LOJ.

Respecto a los artículos concernientes a la Constitución Política del Estado, debe considerarse que conforme se tiene establecido del Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la presente acción tutelar no se encuentra prevista para el cumplimiento del deber general de acatar y cumplir la Constitución y las leyes, como al efecto se desprende del contenido de los arts. 232 y 235.1 y 2 de la Norma Suprema, pues el primero hace referencia de manera genérica a los principios que rigen la administración pública sin establecer un mandato concreto, ocurriendo lo propio respecto al art. 235.1 y 2 de la CPE, que precisamente establece las obligaciones de los servidores públicos de cumplir la Constitución y las leyes, así como cumplir con sus responsabilidades de acuerdo a los principios de la función pública, advirtiéndose únicamente un mandato genérico que no es susceptible de protección constitucional a través de la acción de cumplimiento; lo que no puede concluirse en relación al art. 234.5 de la Norma Suprema, pues como se verá posteriormente establece un presupuesto claro y concreto para el acceso al desempeño de las funciones públicas.

En relación a los artículos de la Ley del Órgano Judicial, cabe señalar que el art. 181 relacionado con el art. 23, ambos de la citada norma, si bien hace referencia a la cesación en el cargo, remitiéndose posteriormente a los casos establecidos en el art. 23 de la indicada Ley, donde en su numeral 7, refiere como causa el incurrir en alguna prohibición o causal de incompatibilidad, debe tenerse presente que la cesación o cumplimiento del mandato al que hace referencia el art. 181 de la LOJ, concierne a las funciones y mandato como Presidente del Consejo de la Magistratura, lo que no es el caso de los Magistrados Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, quienes simplemente ostentan el cargo de Consejeros.

No obstante, respecto al art. 22.5 de la LOJ, se aprecia que dicha previsión normativa contiene de forma concreta causales que impiden el ejercicio en la función pública, como es el caso de las funciones de los magistrados que tengan parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con vínculos de adopción o espiritual provenientes del matrimonio o bautismo, parámetro que debe ser analizado a fin
de determinar si en el presente caso en efecto se evidencia la presencia de estas incompatibilidades que impiden acceder al desempeño de las funciones públicas.

Es en función a lo precedentemente señalado, que el análisis a efectuarse en la presente acción tutelar se circunscribirá a la consideración de los arts. 234.5 de la CPE y 22.5 de la LOJ.

En ese sentido, el art. 234 de la CPE, establece que: “Para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: (…) 5. No estar comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la Constitución”; es decir, que la persona que pretenda acceder al desempeño de funciones públicas no debe encontrarse en ningún caso de prohibición o causal de incompatibilidad establecida en la Constitución.

Bajo esa referencia, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de la función pública debe estar dotada de legalidad, legitimidad, ética, honestidad e imparcialidad que se requiere a tiempo de desempeñar cualquier función dentro de la administración pública, lo que otorga una directriz respecto a la voluntad del constituyente de evitar que la función pública se desarrolle bajo parámetros que pueden menoscabar la imparcialidad y legitimidad, aspecto aplicable en relación al ejercicio de las funciones como Consejeros de la Magistratura a partir de lo establecido en el art. 168.I de la LOJ, que justamente prevé prohibiciones para el ejercicio de la función de Consejera o Consejero de la Magistratura.

En cuanto a las incompatibilidades, si bien el art. 239 de la CPE es el que establece las incompatibilidades para la función pública, no debe perderse de vista que de manera específica para la función judicial se han establecido las causales de incompatibilidad en el art. 22.5 de la LOJ, norma que en el caso también ha sido denunciada como incumplida; a este respecto, cabe resaltar que, por mandato del art. 193.I de la CPE el Consejo de la Magistratura es la instancia responsable del régimen disciplinario de la jurisdicción ordinaria, agroambiental y de las jurisdicciones especializadas, también está a cargo del control y fiscalización del manejo administrativo y financiero, de donde resulta que propiamente no imparte justicia en materia ordinaria y/o agroambiental dado que su función es administrativa, empero, se encuentra estrechamente vinculada con la función judicial por cuanto, valga la reiteración, está a cargo del régimen disciplinario de las jurisdicciones antes mencionadas, labor que debe enmarcarse en los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia. Además, debe tenerse en cuenta que sus miembros son elegidos por voto popular al igual que las autoridades del Órgano Judicial, Tribunal Agroambiental y Tribunal Constitucional Plurinacional, por lo que su acceso a la función pública se encuentra sujeta a no estar comprendidos en las prohibiciones o causales de incompatibilidad expresamente previstas y cuya inobservancia dará lugar al cese de sus funciones, por lo que el efecto de la presente Resolución se restringe únicamente a las autoridades del Consejo de la Magistratura, no así a otras autoridades electas. Hecha esa explicación y precisión, la indicada disposición legal, determina:

“Artículo 22. (CAUSALES DE INCOMPATIBILIDAD). Son causales de incompatibilidad para el ejercicio de la función judicial, además de
las señaladas en el Artículo 239 de la Constitución Política del Estado, las siguientes:

(…)

5. Las funciones de las magistradas o los magistrados, las o los vocales, juezas o jueces y servidoras o servidores de apoyo judicial que tengan parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y de afinidad hasta el segundo grado, con vínculos de adopción o espiritual provenientes del matrimonio o bautismo, no podrán ejercer sus funciones en un mismo tribunal o en dos tribunales o juzgados inmediatos en grado”.

De lo que se advierte que es incompatible para el ejercicio de la función judicial de las Magistradas o Magistrados que tengan parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y de afinidad hasta el segundo grado, con vínculos de adopción o espiritual provenientes del matrimonio o bautismo, parámetro bajo el cual, como la norma lo indica, dichas autoridades no pueden ejercer la función pública en un mismo tribunal o en dos tribunales o juzgados inmediatos en grado, norma general y de cumplimiento obligatorio para todo servidor judicial concordante con las causales de incompatibilidad dispuestas en el art. 178.I.4 de la LOJ, en relación para el ejercicio de las funciones de los Consejeros de la Magistratura; en el caso de los Consejeros Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, conforme se tiene de los actuados cursantes en el expediente y que fueron puntualizados en el apartado de Conclusiones de este fallo constitucional, se presentaron distintos Certificados y Formularios Únicos de Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas, en los que en relación al último nombrado, se verificó la relación de parentesco existente entre su persona y Rafael Alcón Aliaga, quien en todas sus Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas emitidas a tiempo de asumir el cargo de Juez de Ejecución Penal Primero de la Capital del departamento de La Paz y a tiempo de su actualización durante el ejercicio del cargo identificó como hermano a Gonzalo Alcón Aliaga (Conclusión II.3), aspecto que no fue negado por el coaccionado Gonzalo Alcón Aliaga, respecto al cual también se constata que en la Declaración Jurada de Bienes y Rentas efectuada de su parte el 17 de abril de 2015, después del ejercicio del cargo que desempeñaba en las FF.AA. del Estado, también identificó como su hermano a Rafael Alcón Aliaga (Conclusión II.1), dato que no obstante no fue consignado en las posteriores Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas a tiempo de asumir el cargo de Consejero del Consejo de la Magistratura (Conclusión II.2), dicha relación de parentesco no puede negarse, constatándose la misma incluso de lo referido por el propio coaccionado Gonzalo Alcón Aliaga en esta acción tutelar, de lo que se tiene claro la existencia de incompatibilidad para el ejercicio de la función pública al verificarse la constancia del segundo grado de parentesco por consanguinidad.

En lo que se refiere a Dolka Vanessa Gómez Espada, de los Certificados y Formularios Únicos de Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas remitidas, se verifica que la misma incluso a tiempo de asumir el cargo como Consejera de la Magistratura identificó como su esposo a Remberto Basoalto Becerra (Conclusión II.4), quien a su vez a tiempo de actualizar sus datos durante y después del ejercicio del cargo como Asambleísta Departamental de Santa Cruz, igualmente identificó a la prenombrada en la casilla de cónyuge o conviviente, y no obstante que posteriormente cuando su persona asumió el cargo como Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz, consignó en su estado civil soltero, más adelante a tiempo de la actualización durante el ejercicio del cargo, modificó dicho dato, haciendo constar su estado civil casado en cuyos datos del cónyuge se identificó a Dolka Vanessa Gómez Espada (Conclusión II.5), lo que evidencia el vínculo matrimonial existente entre ambos y que por ende hace que la situación de la accionada se acomode a la causal de incompatibilidad descrita anteriormente y que por ende impide el ejercicio de sus funciones como Consejera del Consejo de la Magistratura.

Ahora bien, es preciso de igual forma señalar y hacer hincapié en la estrecha relación existente entre las atribuciones que ostenta el Consejo de la Magistratura respecto a las funciones que son desempeñadas por los Vocales, Jueces y personal subalterno de la jurisdicción ordinaria, pues conforme lo establece el art. 193 de la CPE, el Consejo de la Magistratura es la instancia responsable del régimen disciplinario de la jurisdicción ordinaria, encontrándose en sus atribuciones tal cual lo establece el art. 195.2 y 4 de la Norma Suprema, ejercer el control disciplinario de las y los vocales, juezas y jueces; y personal auxiliar y administrativo del Órgano Judicial; y, evaluar el desempeño de las funciones de los administradores de justicia, aspectos concordantes con lo establecido en los arts. 164.I; y, 183.I.1 y 2, y IV.9 de la LOJ, siendo en ese marco innegable la relación entre las atribuciones del Consejo de la Magistratura sobre las actividades a desarrollar por los administradores de justicia, las cuales son periódica y permanentemente evaluadas, labor que por lo tanto debe verse libre de cualquier tipo de vínculo que comprometa la imparcialidad, objetividad y transparencia en la administración de justicia, tal como lo señaló la parte accionante a tiempo de sustentar su acción constitucional, aspecto que a partir de lo referido precedentemente, resulta evidente al denotar la inmediata relación en el desempeño de las funciones que tanto jueces como consejeros desempeñan.

A partir de lo referido ut supra, y aplicando los precedentes constitucionales establecidos en el Fundamento jurídico III.1 del presente fallo constitucional, es evidente que en el caso concreto existió incumplimiento de la normativa legal -art. 22.5 de la LOJ- vinculada al art. 234.5 de la CPE, incumplimiento evidenciado en su doble dimensión de hacer y no hacer, pues conforme los razonamientos fijados por la jurisprudencia constitucional, la acción de cumplimiento no es formal; es decir, no busca el cumplimiento meramente literal de un acto, sino el cumplimiento de su finalidad, lo que deriva a su vez en el entendimiento de que la ejecución del deber del servidor público se constituye en una norma imperativa de hacer, en tanto que la inejecución de lo que el servidor público no debe hacer se constituye en un mandato imperativo de abstención, nótese en consecuencia, que en la situación fáctica motivo de esta acción de defensa, y como se explicó ya precedentemente, la exégesis constitucional de cumplimiento en el presente caso, emerge del ejercicio de la función pública de los Consejeros accionados y que vinculado al mandato imperativo referido ut supra, traducido a las dos formas de cumplimiento de la norma, fue incumplido por los accionados; así se tiene que en relación a Omar Michel Durán, dicha autoridad al evidenciar la existencia de la incompatibilidad referida, debió cumplir con la convocatoria a las autoridades suplentes, pues el mandato de los entonces Consejeros
-hoy coaccionados- había cesado ipso iure, en el entendido de que el mandato imperativo de incompatibilidad impedía su ejercicio en simultaneidad con los dos Jueces con los que existía el vínculo parental y por matrimonio -respectivamente-; en consecuencia, ese cese de la función administrativa -y se reitera no jurisdiccional- impelía a realizar la convocatoria a suplentes, al ser la norma incumplida expresa y clara, y no estar sujeta a requisitos ni condiciones; en el mismo sentido, los coaccionados Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, estaban impelidos a cumplir un mandato de abstención de no hacer, en sentido de que no podían ejercer el cargo de Consejeros, estando en conocimiento de la existencia de la incompatibilidad, aún previa, al ejercicio de sus funciones, por ende al ser dicho mandato de pleno derecho y además expreso, debían abstenerse de ejercer su función administrativa y cumplir el mandato de la norma que establece esa incompatibilidad.

En función a lo desarrollado y la consideración de la normativa constitucional y legal referida en el presente análisis, tomando en cuenta que la Norma Suprema establece como parámetro de imparcialidad, legitimidad y transparencia la prohibición de ejercer la función pública en relación de parentesco, incluyéndose en ese marco dentro del ordenamiento jurídico causales de incompatibilidad para dicho ejercicio basados justamente en los vínculos de consanguinidad y afinidad; y, toda vez que dicho vínculo en relación a los coaccionados Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, respecto a su esposo y hermano, respectivamente, fue demostrado, resulta evidente que los mismos al no sujetarse ni acatar lo expresamente dispuesto en la norma legal y constitucional, incumplieron lo determinado en la norma haciendo procedente la presente acción tutelar, toda vez que la misma no solamente está dispuesta para cumplir un deber omitido sino también para no acomodar su actuación a lo que la norma prohíbe, correspondiendo conceder la tutela en relación a los arts. 234.5 de la CPE y 22.5 de la LOJ, disponiendo que el actual Presidente del Consejo de la Magistratura a través de la vía que corresponda observe dicha normativa y en ese marco, en función a lo establecido en el art. 174.II de la LOJ, convoque a los Consejeros suplentes a fin del ejercicio de las funciones dentro del Consejo de la Magistratura.

Considerando la determinación dispuesta y solo a fin de otorgar respuesta a las cuestionantes referidas en esta acción constitucional, cabe señalar que en lo concerniente a la SCP 0034/2020 de 25 de noviembre, señalada por uno de los terceros interesados, su consideración no resulta pertinente teniendo en cuenta que como se refirió en su oportunidad, el alcance y objeto de la acción de cumplimiento se encuentra limitado a la verificación del cumplimiento de la norma constitucional o legal, aspecto en el cual justamente recayó el análisis de la presente problemática, cuya cesación en el ejercicio del cargo únicamente es una consecuencia de la observancia del ordenamiento jurídico vigente, por cuanto todo servidor público está constreñido al cumplimiento de la normativa constitucional y legal que permite el acceso a la función pública, y en el caso específico las autoridades electas del Consejo de la Magistratura para acceder al cargo estaban obligadas a observar las prohibiciones e incompatibilidades establecidas tanto en el texto constitucional como legal para acceder a la función pública.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, bajo similares fundamentos, obró en parte de manera correcta.