Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA COSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1328/2022-S3

Fecha: 28-Sep-2022

SENTENCIA COSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1328/2022-S3

Sucre, 28 de septiembre de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 44972-2022-90-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 22 de diciembre de 2021, cursante a fs. 281 a 287, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Wilfredo Llanos Wayer, contra Marco Antonio López Zamora, Gerente General de la Empresa Pública Departamental Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 7 y 15 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 38 a 51 vta.; y, 162 a 166, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando G.G. 033/2001 de 25 de enero, el entonces Gerente General de SETAR -Empresa hoy accionada-, designó a su persona como Encargado de Solicitudes y Contratos Subsistema de Bermejo del departamento de Tarija, con el nivel 9 de la escala salarial de dicha Empresa; posteriormente por Memorando G.G. 126/2007 de 18 de junio, el referido Gerente le comunicó que fue promovido al cargo de Contador del Subsistema de la citada ciudad, “…sin modificación de ítem ni el nivel salarial siete (7) de la estructura salarial de la empresa…” (sic); por lo que acudió a la jurisdicción ordinaria con el propósito de solicitar el pago del sueldo correspondiente al referido cargo que pertenecía al nivel 6 y tramitada la causa el “…Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo…”(sic) dictó Sentencia de 27 de mayo de 2014 determinando que la Empresa SETAR ahora accionada proceda a nivelar el sueldo básico de su persona del nivel 7 al nivel 6 de la escala salarial de la referida Empresa, asimismo el pago del reintegro retroactivo de la diferencia del sueldo mensual, subsidio de frontera y aguinaldo de navidad, condenando a la Empresa hoy accionada a cancelar la suma de Bs57 090,60.- (cincuenta y siete mil noventa 60/100 bolivianos), la indicada Sentencia fue objeto de recurso de apelación.

Posteriormente mediante Memorando G.G. 235/2018 de 6 de septiembre, el Gerente General de la Empresa ahora accionada, comunicó a su persona la nivelación en el cargo que estaba desempañando como Contador de la citada Empresa asignándole el nivel salarial 6 de acuerdo al Manual de Puestos y a la Escala Salarial vigente, no obstante por Memorando G.G. 0394/2021 de 11 de febrero, se le reasignó funciones como Encargado de Recursos Humanos (R.R.HH.) y Presupuestos del Sistema de la Empresa hoy accionada, asignándole el nivel salarial 7 de la escala salarial vigente; asimismo, el 12 de febrero; es decir; al día siguiente, por Instructivo 36/2021, emitido por el Jefe de la citada Empresa y “V°B°” del Gerente General de la referida Empresa, se le comunicó la rectificación de su nivel; es decir, el nivel 6.

En respuesta al recurso de apelación presentado por la Empresa ahora accionada contra la Sentencia de 27 de mayo de 2014 emitida por el “…Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo…”(sic) en el proceso laboral de reintegro, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emitió el Auto de Vista 101/2021 de 20 de igual mes que confirmó totalmente la referida Sentencia apelada, mismo que fue objeto de recurso de casación.

Asimismo, después de veinte años de trabajo y de ser una persona adulta mayor de sesenta años de edad -cumplidos el 13 de marzo de 2021-, a partir del mes de julio comenzó a sufrir acoso laboral que derivó en el Memorando G.G. 260/2021 de 29 de junio; por el cual se le comunicó que en atención al art. 31 del Estatuto de Servicios Eléctricos de Tarija, Decreto Ejecutivo 024/2021 de 7 de mayo y Poder Notarial 078/2021, conforme a la necesidad de la Empresa hoy accionada se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara de la Empresa ahora accionada, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial, debiendo constituirse en el lugar en el plazo de dos días, localidad distante a 314.50 km, de su domicilio habitual en la ciudad de Bermejo del citado departamento -lugar donde se encuentra su familia-, determinación que asumió la Empresa hoy accionada de manera unilateral sin haberlo consensuado previamente con su persona, incumpliendo el art. 31 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de igual año; por lo que denunció esos hechos a la Jefatura Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que emitió la Conminatoria 039/2021 de 13 de julio, determinando la reincorporación a su fuente laboral y pago de sueldos devengados; en consecuencia, mediante Memorando G.G. 298/2021 de 20 de julio, se le comunicó que se dejó sin efecto el Memorando G.G. 260/2021, debiendo continuar desempeñando las funciones que venía desarrollando como Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema SETAR Bermejo Empresa ahora accionada.

El 16 de septiembre de 2021, mediante Memorando G.G. 418/2021 de 14 de septiembre, se le hizo conocer la reasignación de funciones al cargo de Responsable de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija Empresa hoy accionada por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial, determinación que afectó sus derechos; por lo que acudió a la Jefatura Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que emitió la Conminatoria J.R.T.B.J.O./JPGCH/N 053/2021 de 24 de igual mes que dispuso su reincorporación al cargo que ocupaba, sin que exista memorando o instructivo de reincorporación o restitución comunicada por escrito a su persona; por lo que continuó ejerciendo el cargo de Encargado de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo.

El 15 de octubre de 2021, se conformó el Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del departamento de Tarija, y según Testimonio 70/2021 Acta Notariada de elección y posesión del Directorio del Sindicato de Trabajadores de Servicios Eléctricos del citado departamento SETAR de Bermejo gestión 2021 Empresa ahora accionada mediante votación fue electo segundo titular; sin embargo, debido a varias circunstancias no se posesionó a los representantes, pero al ser parte de la directiva gozaba de inamovilidad laboral.

En respuesta al recurso de revocatoria planteado contra la Conminatoria 039/2021 de 13 de julio, mediante Resolución Administrativa JRTBJO/JPG 12/2021 de 24 de agosto se revocó la referida Conminatoria y declinó competencia para que el caso sea tramitado en la vía jurisdiccional; por lo que el 2 de diciembre de 2021, mediante Memorando G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, se le comunicó que se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 298/2021, manteniéndose firme y subsistente el Memorando G.G. 260/2021, donde se le reasignó temporalmente funciones como Responsable de RR.HH. de SETAR Yunchara del departamento de Tarija, sin modificación de su nivel salarial; es decir, su traslado a otra unidad de trabajo en otro lugar, distante de su núcleo familiar y de sus estudios en la Carrera de Derecho de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho (UAJMS), constituyéndose dichos acontecimientos en una presión indirecta al despido; puesto que al no aceptar el nuevo destino, tendría que retirarse contra su voluntad, sin tomar en cuenta que fue elegido como representante del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR Sistema Bermejo del citado departamento.

La presente acción tutelar fue presentada invocando la aplicación de la excepción al Principio de Subsidiaridad al tratarse de una persona adulta mayor, encontrándose en los denominados grupos vulnerables, gozando por ello una protección reforzada con relación a la estabilidad e inamovilidad laboral; y, respecto a los Memorandos G.G. 524/2021, G.G. 298/2021 y G.G. 260/2021, claramente se evidencia que vulneró la prohibición del despido injustificado y la prohibición del acoso laboral, no se efectuó el enfoque diferencial e interseccional respecto de las personas adultas mayores y el ejercicio del ius variandi es ilegal y lesivo a los derechos del trabajador, con el objeto de lograr la renuncia al cargo.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Anular los Memorandos G.G. 260/2021 de 29 junio, G.G. 418/2021 de 14 de septiembre y G.G. 524/2021 de 29 de noviembre; b) La inmediata reincorporación o restitución a su fuente laboral en la oficina SETAR Sistema de Bermejo del departamento de Tarija, con el pago de salarios devengados más los derechos laborales adquiridos, hasta la fecha efectiva de reincorporación al cargo; y, c) Sea con la imposición de costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 22 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 277 a 281, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Marco Antonio López Zamora, Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR, a través de su representante legal, mediante informe presentado el 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 274 a 276, manifestó que: 1) El accionante incumplió el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; puesto que no agotó previamente la vía ordinaria o administrativa previstas en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos y garantías constitucionales, ya que el 28 de julio de igual año, se planteó recurso de revocatoria contra la Conminatoria 039/2021, que mereció la RA JRTBJO/JPG 12/2021 notificados en fecha 25 de noviembre del citado año, contra la que debió plantear recurso jerárquico; sin embargo, que hasta la “fecha” -se entiende de la acción de amparo constitucional- no fue presentado; 2) El accionante recepcionó el 29 de igual mes y año el Memorando G.G. 524/2021 que mantiene firme el Memorando G.G 260/2021, y subsistente la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de Yunchara del departamento de Tarija, de acuerdo o las políticas de movilidad de personal y conforme al art. 176 del Reglamento Interno de Personal de la Empresa hoy accionada, reasignándole en forma provisional y temporal, funciones por un lapso de ochenta y nueve días, sin modificación de su escala salarial, de igual manera fueron varios trabajadores que fueron reasignados provisionalmente a nivel departamental y al cumplimiento de los mismos retomaron a su fuente laboral de origen, aclarando que al ser traslados temporales no es necesario el consenso con los trabajadores; puesto que el mismo es exigido para rotaciones o transferencias definitivas; 3) El accionante acreditó la elección del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del departamento de Tarija; pero no la posesión como exige el art. 12 del Reglamento del citado Comité, en tal efecto al no existir la posesión no goza de la inamovilidad laboral de un año como miembro del referido Comité; y, 4) Respecto a la denuncia de acoso laboral, este extremo es un hecho controvertido que debe ser dilucidado en la instancia competente, no basta con enunciado por cuanto una acción de amparo constitucional es sobre la vulneración de derechos y garantías y no sobre hechos controversiales.

I.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 281 a 287, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Al ser el accionante una persona adulta mayor se debe hacer abstracción al principio de subsidiariedad; ii) No analizó la Conminatoria 039/2021; puesto que no fue solicitado de manera expresa en el petitorio del accionante, y fue revocada totalmente mediante RA JRTBJO/JPG 12/2021; iii) El Memorando G.G. 260/2021, a través del cual se dispuso la reasignación temporal de funciones al accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del citado departamento por ochenta y nueve días, no vulneró el derecho a la estabilidad laboral del accionante; puesto que no se le estaría afectando su nivel salarial ni su cargo, y tampoco se desconoció el derecho a la inamovilidad laboral; ya que el cambio de funciones del accionante no puede ser considerada indigna o injusta, y que no es un cambio de lugar que pueda afectar su salud o la de su familia; por lo que no existe argumento que haga viable la tutela solicitada; iv) Con relación a que la “…resolución ministerial No. 576 que data del año 2015…” (sic) dejó sin efecto los reglamentos internos de personal que fueron aprobados por la referida Resolución Ministerial comprendidas en las gestiones del 2009 al 2015; sin embargo, el Reglamento Interno de SETAR fue aprobada el 1990; es decir, antes de la señalada Resolución Ministerial; por lo que la misma tiene plena vigencia; v) El traslado del accionante al ser temporal no vulneró sus derechos; puesto que conforme al art. 176 del Reglamento Interno de Personal señala que SETAR podrá disponer el traslado del trabajador de una oficina a otra dentro del país, con carácter temporal que no podrá ser mayor a doce meses, no siendo necesario la aprobación del nombrado, solo si la trasferencia fuera permanente, entonces deberá ser bajo consentimiento y aceptación del trabajador, y tomando en cuenta que el traslado del accionante es por ochenta y nueve días -temporal- no implica el traslado de domicilio o vivienda que afecte a la familia, por lo tanto, no se vulneró el derecho a la estabilidad laboral del accionante, ya que dicho derecho tiende a otorgar paz, seguridad y confianza al trabajador para que no pese sobre su persona el temor a ser despedido arbitrariamente y por capricho de los que ostentan el poder, y el traslado no puso en riesgo su fuente laboral, y ser parte de un Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del citado departamento, con goce de una inamovilidad laboral, no repercute en la trasferencia temporal dispuesta al no considerarse la misma ilegal ni arbitraria; y, vi) Respecto a la acusación de un supuesto acoso laboral al accionante, no se advierte tal extremo; ya que la trasferencia temporal del nombrado no se constituye en una privación de los derechos del mismo.

En vía complementación el accionante a través de su abogado solicitó al Juez de garantías que se pronuncie respeto al pago del bono de frontera, antigüedad y beneficios sociales y los gastos extras que significa el cambio de residencia y con relación a sus estudios.

En mérito a esa solicitud, el Juez de garantías señalo que el Memorando G.G. 260/2021 de traslado es claro al señalar que no existirá ninguna modificación al nivel salarial, por lo tanto, no existe variación en cuanto al sueldo o al salario, y con relación a sus estudio en la UAJMS señaló que el mismo no se afectara puesto que están bajo la modalidad virtual.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Cédula de Identidad de Wilfredo Llanos Wayer -hoy accionante- nacido el 13 de marzo de 1961 (fs.1).

II.2. Mediante Memorando G.G. 260/2021 de 29 de junio, emitido por Marco Antonio López Zamora, Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR -ahora accionada- comunicó al accionante que en atención al art. 31 de los Estatutos de Servicios Eléctricos de Tarija, Decreto Ejecutivo 024/2021 de 7 de mayo y Poder Notarial “078/2021” y conforme a la necesidad de la referida Empresa se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del referido departamento, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial (fs. 8).

II.3. Cursa Conminatoria 039/2021 de 13 de julio, emitida por el Jefe Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por la cual conminó Gerente General de la Empresa hoy accionada la reincorporación del accionante a su fuente laboral que venía desempeñando antes de la emisión del Memorando G.G. 260/2021 (fs. 12 a 16); en consecuencia, el citado Gerente emitió el Memorando G.G. 298/2021 de 20 de julio, por el cual señaló al accionante que en cumplimiento del Informe Legal 022/2021 y la referida Conminatoria se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 260/2021, de manera provisional, debiendo continuar desempeñando sus funciones que venía desarrollando previo a la emisión del mencionado Memorando -se entiende como Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR- (fs.17).

II.4. Consta Memorando G.G. 418/2021 de 14 de septiembre emitido por el Gerente General la Empresa ahora accionada, por el cual dispuso la reasignación temporal de funciones del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija, por un lapso de ochenta y nueve días, sin modificación de su nivel salarial (fs. 22).

II.5. A través del Memorando G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, emitido por el Gerente General de la Empresa hoy accionada, por el cual comunicó al accionante que se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G 298/2021, por haberse revocado totalmente la Conminatoria de Reincorporación 039/2021, mediante RA JRTBJO/JPG 12/2021, y además manteniéndose firme y subsistente el Memorando G.G. 260/2021 (fs. 36).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, “…al trabajo en condiciones de legalidad…” (sic), a la igualdad y no discriminación, a la dignidad en el trabajo, a la integridad física, psicológica, a la salud, al trabajo digno, a la seguridad social, al no maltrato y el trabajo en condiciones de legalidad; puesto que la Empresa ahora accionada mediante los Memorandos G.G. 260/2021 de 29 junio, G.G. 418/2021 de 14 de septiembre y G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, dispuso su traslado temporal a Yunchara y Entre Ríos del departamento de Tarija sin considerar que era una persona adulta mayor, y sin que exista un consenso previo, afectando su entorno familiar y estudios, ya que es alumno de la Carrera de Derecho de la UAJMS, constituyéndose en acoso laboral y despido indirecto; por lo que solicita la nulidad de los referidos Memorandos y se le restituya al cargo de Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR del citado departamento.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE es una demanda tutelar de defensa “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (las negrillas son nuestras).

Respecto a su procedencia, el art. 129.I de la CPE precisa que esta acción tutelar se interpondrá: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (sic); precepto que claramente determina la naturaleza subsidiaria de la presente acción tutelar. La segunda de sus características es la inmediatez, establecida en el parágrafo II de la citada norma constitucional, cuyo tenor previene que esta acción: “…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial” (sic); disposiciones que expresamente establecen que las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, y de ser evidente la vulneración al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, es viable la jurisdicción constitucional.

En ese entendido la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, precisó que: “Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales” (las negrillas nos corresponden).

III.2. La excepción a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional respecto a los grupos vulnerables

La SCP 0835/2020-S1 de 9 de diciembre refirió que “La SCP 0390/2014 de 25 de febrero, en el Fundamento Jurídico III.1, señala que: El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.

Conforme a lo anotado, las personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad manifiesta, como el caso particular de las niñas, niños y adolescentes, requieren de una protección reforzada e inmediata; por ello, en estos casos se hace abstracción del principio de subsidiariedad; consiguientemente, la acción de amparo constitucional puede ser presentada de manera directa, no obstante existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

En el mismo sentido se pronunció la SCP 2126/2013 de 21 de noviembre, al señalar que el principio de subsidiariedad cede en los casos de medidas de hecho, mujeres embarazadas, niños, niñas y adolescentes, personas de la tercera edad y personas con discapacidad; por lo que, en estas situaciones, pese a existir medios intraprocesales de impugnación, se ingresa al análisis de fondo y, en virtud a la protección inmediata que se debe otorgar a los derechos y garantías supuestamente lesionados; razonamiento que ya fue establecido en la SC 1422/2004-R de 31 de agosto.” (las negrillas son nuestras)

III.3. Sobre el ius variandi y el principio de razonabilidad

Al respecto, la SCP 1025/2013 de 27 de junio, estableció que: “…la doctrina laboral ha desarrollado el ‘ius variandi’ (el derecho de variación que le asiste al empleador de cambiar las condiciones de trabajo), cuyo ejercicio faculta al empleador variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador; es decir, es una prerrogativa excepcional que le asiste al empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato dentro de ciertos límites, lo cual no limita al trabajador a oponerse cuando la misma resulte ser perjudicial, arbitraria y discriminatoria.

(…)

Entonces el ejercicio del ‘ius variandi’ también debe ser desplegado en el marco del principio de razonabilidad; es decir, si bien el empleador tiene la atribución de variar las condiciones de prestación de trabajo, ello debe efectuarse en el estricto marco de las disposiciones constitucionales inherentes a los derechos reconocidos a favor de los trabajadores, lo cual supone el respecto y la observancia de los valores, los principios y, particularmente la vigencia de los derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan de manera negativa en el ejercicio de sus derechos -no precisamente laborales o sociales, sino también los conexos con ellos- del trabajador; consiguientemente, en lo concerniente al cambio del lugar y modo de prestación o trabajo, la misma será considerada arbitraria e irrazonable, cuando: sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique mayores gastos para su subsistencia y disminución en sus ingresos; asimismo, implique un cambio en el modo de vida del trabajador, de manera que, con la nueva forma de prestación o su desplazamiento tenga que trasladarse grandes distancias erogando mayores gastos para ello o, cuando la variación implique mayor esfuerzo a menor compensación, lo cual puede traducirse en mayor costo de transporte debido a que el trabajador para asistir a su nuevo destino tenga que recorrer considerables distancias; asimismo, el desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador. Frente a estas situaciones, el ejercicio del ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del trabajador o de la trabajadora” (las negrillas nos corresponden).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, “…al trabajo en condiciones de legalidad…” (sic), a la igualdad y no discriminación, a la dignidad en el trabajo, a la integridad física, psicológica, a la salud, al trabajo digno, a la seguridad social, al no maltrato y el trabajo en condiciones de legalidad; puesto que la Empresa hoy accionada mediante los Memorando G.G. 260/2021 de 29 junio, G.G. 418/2021 de 14 de septiembre y G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, dispuso su traslado temporal a Yunchara y Entre Ríos del departamento de Tarija sin considerar que era una persona adulta mayor y electo parte de la directiva del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del citado departamento, y sin que exista un consenso previo, afectando su entorno familiar y estudios, ya que es alumno de la Carrera de Derecho de la UAJMS, constituyéndose en acoso laboral y despido indirecto; por lo que solicita la nulidad de los referidos memorandos y se le restituya al cargo de Encargado de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR.

Con carácter previo al análisis de fondo, es importante señalar que el accionante cumplió sesenta años el 13 de marzo de 2021 (Conclusión II.1.), constituyéndose en una persona adulta mayor, y conforme la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; esta Sala Constitucional Plurinacional, estableció la posibilidad de ingresar directamente al análisis de fondo, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad, cuando se demande la protección de derechos de personas pertenecientes a grupos de prioritaria atención y de trato diferenciado, que comprende, entre otros, al grupo de las personas adultas mayores, a quien el Estado debe brindarles protección especial y reforzada por la situación de vulnerabilidad de este sector poblacional; consecuentemente, se ingresa a examinar el fondo de la denuncia formulada mediante la presente acción de tutela, para determinar si existió o no vulneración de los derechos invocados por el accionante.

De la revisión de antecedentes, se tiene que el accionante siendo trabajador de la Empresa ahora accionada, mediante Memorando G.G. 260/2021, emitido por la citada Empresa comunicó al accionante que en atención al art. 31 de los Estatutos de Servicios Eléctricos de Tarija, Decreto Ejecutivo 024/2021 de 7 de mayo y Poder Notarial “078/2021” y conforme a la necesidad de la referida Empresa se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del citado departamento, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial (Conclusión II.2.), hecho que denunció a la Jefatura Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que emitió la Conminatoria 039/2021 que dispuso la reincorporación del accionante a su fuente laboral que venía desempeñando antes de la emisión del Memorando G.G. 260/2021; en consecuencia, el Gerente General de la Empresa hoy accionada emitió el Memorando G.G. 298/2021, por el cual señaló al accionante que en cumplimiento del Informe Legal 022/2021 y la referida Conminatoria se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 260/2021, de manera provisional, debiendo continuar desempeñando sus funciones que venía desarrollando previo a la emisión del citado Memorando -se entiende como Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR- (Conclusión II.3.).

Posteriormente, por Memorando G.G. 418/2021 el Gerente General de la Empresa ahora accionada dispuso la reasignación temporal de funciones del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija, por un lapso de ochenta y nueve días, sin modificación de su nivel salarial (Conclusión II.4.); asimismo, a través del Memorando G.G. 524/2021, se comunicó al accionante que se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 298/2021, por haberse revocado totalmente la Conminatoria de Reincorporación 039/2021, mediante RA JRTBJO/JPG 12/2021, y además manteniéndose firme y subsistente el Memorando G.G. 260/2021 (Conclusión II.5.).

Respecto al Memorando G.G. 418/2021 por el cual se dispuso la resignación temporal del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija, por el lapso de ochenta y nueve días, se entiende que fue dejado sin efecto al momento que el Gerente General de la Empresa hoy accionada emitió el Memorando G.G. 524/2021, que dejó subsistente el Memorando G.G. 260/2021 por el cual ante la necesidad de la Empresa ahora accionada se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del citado departamento; puesto que el accionante no podría ejercer el cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de manera paralela en dos lugares diferentes, quedando subsistente la última disposición; es decir, el Memorandos G.G. 524/2021, por lo tanto, conforme a todo lo expuesto no corresponde pronunciarse respecto a la nulidad del Memorando G.G. 418/2021, solicitada por el accionante.

Ahora bien, con relación a los Memorando G.G. 260/2021 y G.G. 524/2021, se puede evidenciar que ambos tienen la misma disposición que es la reasignación temporal de funciones del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del departamento de Tarija, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación de su nivel salarial, disposición que es denunciada por el accionante como arbitraria e ilegal; puesto que no fue consensuada con su persona, lesiva de sus derechos laborales como persona adulta mayor, y que vulnera su derecho a la inamovilidad laboral del cual goza al ser electo parte de la directiva del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del citado departamento; además de ser perjudicial para sus estudios como alumno de la Carrera de Derecho de la UAJMS; en ese sentido, es preciso analizar si efectivamente la referida reasignación o traslado vulnera los derechos del accionante.

El Reglamento Interno del SETAR de febrero de 1990, en su artículo 176 señala que por necesidad de servicios SETAR podrá disponer el traslado del trabajador de una oficina a otra dentro del país, con carácter temporal o permanente, no pudiendo el traslado temporal ser mayor a doce meses y para el traslado permanente deberá mediar el acuerdo previo con el trabajador; es decir, que la referida normativa establece que el traslado de personal de una oficina a otra son permitidos, siendo que el temporal no podrá superar los doce meses y no refiere que el mismo deba mediar la aceptación previa del trabajador, aspecto que si es exigido cuando el traslado es permanente, por lo tanto, en el presente caso la reasignación de funciones o traslado dispuestos en el Memorando G.G. 260/2021 reafirmada en el Memorando G.G. 524/2021, de manera temporal por el lapso de ochenta y nueve días, es acorde a su norma interna, misma que como se indicó líneas arriba no requiere de la aceptación previa del trabajador; por lo que no se vulneró el debido proceso y tampoco se constituye en acoso laboral.

Ahora bien, si bien es evidente que el accionante es una persona adulta mayor de sesenta años de edad cumplidos a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional, para quienes la Ley General de Personas Adultas Mayores -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-; dispuso de protección de sus derechos, y respecto al ámbito laboral el art. 12 de la referida Ley dispuso la incorporación laboral de ese sector tomando en cuenta sus capacidades y posibilidades, y en el presente caso, el accionante no demostró con prueba fehaciente que el traslado o reasignación de funciones como Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del departamento de Tarija era limitante a sus capacidades o posibilidades que materialmente lo imposibiliten de cumplir el referido traslado, mismo que era temporal por el lapso de ochenta y nueve días, por lo tanto, no considera que el mismo vulneró los derechos de adulto mayor del accionante.

Con relación a la vinculación del traslado dispuesto en el Memorando G.G. 260/2021 reafirmada en el Memorando G.G. 524/2021 y la vulneración al derecho de inamovilidad laboral del cual gozaba el accionante al ser electo parte de la directiva del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del departamento de Tarija, es preciso señalar que conforme lo admitió el nombrado no fue posesionado; es decir, que la elección no fue consolidada conforme lo establece en el art. 12 del Reglamento del citado Comité por tanto no podría invocar dicha situación sin perjuicio de ello y solo de forma aclarativa, se debe señalar que el derecho de inamovilidad laboral por fuero sindical no implica que los trabajadores síndicos no puedan ser trasladados de su fuente laboral, cuando los mismos se encuentren debidamente justificados y establecidos en sus normas internas, y al ser el traslado temporal por el plazo de ochenta y nueve días y ante una necesidad institucional, no se evidencia del vulneración del referido derecho; asimismo, tampoco se vulneró el derecho a la educación del accionante; puesto que las clases en la UAJMS se desarrollaban bajo la modalidad virtual, por lo tanto, la misma no se vería afectada.

Por todo lo expuesto y en virtud al principio del ius variandi, entendido como el derecho de variación que le asiste al empleador para cambiar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador; debiendo las mismas estar enmarcadas en el marco del principio de razonabilidad, y siendo que el traslado o reasignación de funciones es temporal por el lapso de ochenta y nueve días y el accionante no demostró una imposibilidad material ya sea personal o familiar que impida cumplir el mismo, por lo tanto, no se evidencia que el Memorando G.G. 260/2021 reafirmada en el Memorando G.G. 524/2021 se aparten del principio de razonabilidad; en consecuencia, no se vulneró los derechos denunciados por el accionante correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Finalmente, respecto al pago de costos y costas procesales estas no pueden ser consideradas en razón a la denegatoria de la tutela.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 281 a 287, pronunciada por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del departamento de Tarija; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA