SENTENCIA COSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1328/2022-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, “…al trabajo en condiciones de legalidad…” (sic), a la igualdad y no discriminación, a la dignidad en el trabajo, a la integridad física, psicológica, a la salud, al trabajo digno, a la seguridad social, al no maltrato y el trabajo en condiciones de legalidad; puesto que la Empresa ahora accionada mediante los Memorandos G.G. 260/2021 de 29 junio, G.G. 418/2021 de 14 de septiembre y G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, dispuso su traslado temporal a Yunchara y Entre Ríos del departamento de Tarija sin considerar que era una persona adulta mayor, y sin que exista un consenso previo, afectando su entorno familiar y estudios, ya que es alumno de la Carrera de Derecho de la UAJMS, constituyéndose en acoso laboral y despido indirecto; por lo que solicita la nulidad de los referidos Memorandos y se le restituya al cargo de Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR del citado departamento.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE es una demanda tutelar de defensa “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (las negrillas son nuestras).

Respecto a su procedencia, el art. 129.I de la CPE precisa que esta acción tutelar se interpondrá: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (sic); precepto que claramente determina la naturaleza subsidiaria de la presente acción tutelar. La segunda de sus características es la inmediatez, establecida en el parágrafo II de la citada norma constitucional, cuyo tenor previene que esta acción: “…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial” (sic); disposiciones que expresamente establecen que las supuestas vulneraciones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, y de ser evidente la vulneración al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, es viable la jurisdicción constitucional.

En ese entendido la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, precisó que: “Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales” (las negrillas nos corresponden).

III.2. La excepción a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional respecto a los grupos vulnerables

La SCP 0835/2020-S1 de 9 de diciembre refirió que “La SCP 0390/2014 de 25 de febrero, en el Fundamento Jurídico III.1, señala que: El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.

Conforme a lo anotado, las personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad manifiesta, como el caso particular de las niñas, niños y adolescentes, requieren de una protección reforzada e inmediata; por ello, en estos casos se hace abstracción del principio de subsidiariedad; consiguientemente, la acción de amparo constitucional puede ser presentada de manera directa, no obstante existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

En el mismo sentido se pronunció la SCP 2126/2013 de 21 de noviembre, al señalar que el principio de subsidiariedad cede en los casos de medidas de hecho, mujeres embarazadas, niños, niñas y adolescentes, personas de la tercera edad y personas con discapacidad; por lo que, en estas situaciones, pese a existir medios intraprocesales de impugnación, se ingresa al análisis de fondo y, en virtud a la protección inmediata que se debe otorgar a los derechos y garantías supuestamente lesionados; razonamiento que ya fue establecido en la SC 1422/2004-R de 31 de agosto.” (las negrillas son nuestras)

III.3.  Sobre el ius variandi y el principio de razonabilidad

Al respecto, la SCP 1025/2013 de 27 de junio, estableció que: “…la doctrina laboral ha desarrollado el ‘ius variandi’ (el derecho de variación que le asiste al empleador de cambiar las condiciones de trabajo), cuyo ejercicio faculta al empleador variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador; es decir, es una prerrogativa excepcional que le asiste al empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato dentro de ciertos límites, lo cual no limita al trabajador a oponerse cuando la misma resulte ser perjudicial, arbitraria y discriminatoria.

(…)

Entonces el ejercicio del ‘ius variandi’ también debe ser desplegado en el marco del principio de razonabilidad; es decir, si bien el empleador tiene la atribución de variar las condiciones de prestación de trabajo, ello debe efectuarse en el estricto marco de las disposiciones constitucionales inherentes a los derechos reconocidos a favor de los trabajadores, lo cual supone el respecto y la observancia de los valores, los principios y, particularmente la vigencia de los derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan de manera negativa en el ejercicio de sus derechos -no precisamente laborales o sociales, sino también los conexos con ellos- del trabajador; consiguientemente, en lo concerniente al cambio del lugar y modo de prestación o trabajo, la misma será considerada arbitraria e irrazonable, cuando: sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique mayores gastos para su subsistencia y disminución en sus ingresos; asimismo, implique un cambio en el modo de vida del trabajador, de manera que, con la nueva forma de prestación o su desplazamiento tenga que trasladarse grandes distancias erogando mayores gastos para ello o, cuando la variación implique mayor esfuerzo a menor compensación, lo cual puede traducirse en mayor costo de transporte debido a que el trabajador para asistir a su nuevo destino tenga que recorrer considerables distancias; asimismo, el desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador. Frente a estas situaciones, el ejercicio del ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del trabajador o de la trabajadora” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, “…al trabajo en condiciones de legalidad…” (sic), a la igualdad y no discriminación, a la dignidad en el trabajo, a la integridad física, psicológica, a la salud, al trabajo digno, a la seguridad social, al no maltrato y el trabajo en condiciones de legalidad; puesto que la Empresa hoy accionada mediante los Memorando G.G. 260/2021 de 29 junio, G.G. 418/2021 de 14 de septiembre y G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, dispuso su traslado temporal a Yunchara y Entre Ríos del departamento de Tarija sin considerar que era una persona adulta mayor y electo parte de la directiva del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del citado departamento, y sin que exista un consenso previo, afectando su entorno familiar y estudios, ya que es alumno de la Carrera de Derecho de la UAJMS, constituyéndose en acoso laboral y despido indirecto; por lo que solicita la nulidad de los referidos memorandos y se le restituya al cargo de Encargado de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR.

Con carácter previo al análisis de fondo, es importante señalar que el accionante cumplió sesenta años el 13 de marzo de 2021 (Conclusión II.1.), constituyéndose en una persona adulta mayor, y conforme la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; esta Sala Constitucional Plurinacional, estableció la posibilidad de ingresar directamente al análisis de fondo, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad, cuando se demande la protección de derechos de personas pertenecientes a grupos de prioritaria atención y de trato diferenciado, que comprende, entre otros, al grupo de las personas adultas mayores, a quien el Estado debe brindarles protección especial y reforzada por la situación de vulnerabilidad de este sector poblacional; consecuentemente, se ingresa a examinar el fondo de la denuncia formulada mediante la presente acción de tutela, para determinar si existió o no vulneración de los derechos invocados por el accionante.

De la revisión de antecedentes, se tiene que el accionante siendo trabajador de la Empresa ahora accionada, mediante Memorando G.G. 260/2021, emitido por la citada Empresa comunicó al accionante que en atención al art. 31 de los Estatutos de Servicios Eléctricos de Tarija, Decreto Ejecutivo 024/2021 de 7 de mayo y Poder Notarial “078/2021” y conforme a la necesidad de la referida Empresa se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del citado departamento, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial (Conclusión II.2.), hecho que denunció a la Jefatura Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que emitió la Conminatoria 039/2021 que dispuso la reincorporación del accionante a su fuente laboral que venía desempeñando antes de la emisión del Memorando G.G. 260/2021; en consecuencia, el Gerente General de la Empresa hoy accionada emitió el Memorando G.G. 298/2021, por el cual señaló al accionante que en cumplimiento del Informe Legal 022/2021 y la referida Conminatoria se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 260/2021, de manera provisional, debiendo continuar desempeñando sus funciones que venía desarrollando previo a la emisión del citado Memorando -se entiende como Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo SETAR- (Conclusión II.3.).

Posteriormente, por Memorando G.G. 418/2021 el Gerente General de la Empresa ahora accionada dispuso la reasignación temporal de funciones del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija, por un lapso de ochenta y nueve días, sin modificación de su nivel salarial (Conclusión II.4.); asimismo, a través del Memorando G.G. 524/2021, se comunicó al accionante que se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 298/2021, por haberse revocado totalmente la Conminatoria de Reincorporación 039/2021, mediante RA JRTBJO/JPG 12/2021, y además manteniéndose firme y subsistente el Memorando G.G. 260/2021 (Conclusión II.5.).

Respecto al Memorando G.G. 418/2021 por el cual se dispuso la resignación temporal del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija, por el lapso de ochenta y nueve días, se entiende que fue dejado sin efecto al momento que el Gerente General de la Empresa hoy accionada emitió el Memorando G.G. 524/2021, que dejó subsistente el Memorando G.G. 260/2021 por el cual ante la necesidad de la Empresa ahora accionada se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del citado departamento; puesto que el accionante no podría ejercer el cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de manera paralela en dos lugares diferentes, quedando subsistente la última disposición; es decir, el Memorandos G.G. 524/2021, por lo tanto, conforme a todo lo expuesto no corresponde pronunciarse respecto a la nulidad del Memorando G.G. 418/2021, solicitada por el accionante.

Ahora bien, con relación a los Memorando G.G. 260/2021 y G.G. 524/2021, se puede evidenciar que ambos tienen la misma disposición que es la reasignación temporal de funciones del accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del departamento de Tarija, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación de su nivel salarial, disposición que es denunciada por el accionante como arbitraria e ilegal; puesto que no fue consensuada con su persona, lesiva de sus derechos laborales como persona adulta mayor, y que vulnera su derecho a la inamovilidad laboral del cual goza al ser electo parte de la directiva del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del citado departamento; además de ser perjudicial para sus estudios como alumno de la Carrera de Derecho de la UAJMS; en ese sentido, es preciso analizar si efectivamente la referida reasignación o traslado vulnera los derechos del accionante.

El Reglamento Interno del SETAR de febrero de 1990, en su artículo 176 señala que por necesidad de servicios SETAR podrá disponer el traslado del trabajador de una oficina a otra dentro del país, con carácter temporal o permanente, no pudiendo el traslado temporal ser mayor a doce meses y para el traslado permanente deberá mediar el acuerdo previo con el trabajador; es decir, que la referida normativa establece que el traslado de personal de una oficina a otra son permitidos, siendo que el temporal no podrá superar los doce meses y no refiere que el mismo deba mediar la aceptación previa del trabajador, aspecto que si es exigido cuando el traslado es permanente, por lo tanto, en el presente caso la reasignación de funciones o traslado dispuestos en el Memorando G.G. 260/2021 reafirmada en el Memorando G.G. 524/2021, de manera temporal por el lapso de ochenta y nueve días, es acorde a su norma interna, misma que como se indicó líneas arriba no requiere de la aceptación previa del trabajador; por lo que no se vulneró el debido proceso y tampoco se constituye en acoso laboral.

Ahora bien, si bien es evidente que el accionante es una persona adulta mayor de sesenta años de edad cumplidos a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional, para quienes la Ley General de Personas Adultas Mayores -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-; dispuso de protección de sus derechos, y respecto al ámbito laboral el art. 12 de la referida Ley dispuso la incorporación laboral de ese sector tomando en cuenta sus capacidades y posibilidades, y en el presente caso, el accionante no demostró con prueba fehaciente que el traslado o reasignación de funciones como Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del departamento de Tarija era limitante a sus capacidades o posibilidades que materialmente lo imposibiliten de cumplir el referido traslado, mismo que era temporal por el lapso de ochenta y nueve días, por lo tanto, no considera que el mismo vulneró los derechos de adulto mayor del accionante.