SENTENCIA COSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1328/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 7 y 15 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 38 a 51 vta.; y, 162 a 166, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando G.G. 033/2001 de 25 de enero, el entonces Gerente General de SETAR -Empresa hoy accionada-, designó a su persona como Encargado de Solicitudes y Contratos Subsistema de Bermejo del departamento de Tarija, con el nivel 9 de la escala salarial de dicha Empresa; posteriormente por Memorando G.G. 126/2007 de 18 de junio, el referido Gerente le comunicó que fue promovido al cargo de Contador del Subsistema de la citada ciudad, “…sin modificación de ítem ni el nivel salarial siete (7) de la estructura salarial de la empresa…” (sic); por lo que acudió a la jurisdicción ordinaria con el propósito de solicitar el pago del sueldo correspondiente al referido cargo que pertenecía al nivel 6 y tramitada la causa el “…Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo…”(sic) dictó Sentencia de 27 de mayo de 2014 determinando que la Empresa SETAR ahora accionada proceda a nivelar el sueldo básico de su persona del nivel 7 al nivel 6 de la escala salarial de la referida Empresa, asimismo el pago del reintegro retroactivo de la diferencia del sueldo mensual, subsidio de frontera y aguinaldo de navidad, condenando a la Empresa hoy accionada a cancelar la suma de Bs57 090,60.- (cincuenta y siete mil noventa 60/100 bolivianos), la indicada Sentencia fue objeto de recurso de apelación.

Posteriormente mediante Memorando G.G. 235/2018 de 6 de septiembre, el Gerente General de la Empresa ahora accionada, comunicó a su persona la nivelación en el cargo que estaba desempañando como Contador de la citada Empresa asignándole el nivel salarial 6 de acuerdo al Manual de Puestos y a la Escala Salarial vigente, no obstante por Memorando G.G. 0394/2021 de 11 de febrero, se le reasignó funciones como Encargado de Recursos Humanos (R.R.HH.) y Presupuestos del Sistema de la Empresa hoy accionada, asignándole el nivel salarial 7 de la escala salarial vigente; asimismo, el 12 de febrero; es decir; al día siguiente, por Instructivo 36/2021, emitido por el Jefe de la citada Empresa y “V°B°” del Gerente General de la referida Empresa, se le comunicó la rectificación de su nivel; es decir, el nivel 6.

En respuesta al recurso de apelación presentado por la Empresa ahora accionada contra la Sentencia de 27 de mayo de 2014 emitida por el “…Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo…”(sic) en el proceso laboral de reintegro, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emitió el Auto de Vista 101/2021 de 20 de igual mes que confirmó totalmente la referida Sentencia apelada, mismo que fue objeto de recurso de casación.

Asimismo, después de veinte años de trabajo y de ser una persona adulta mayor de sesenta años de edad -cumplidos el 13 de marzo de 2021-, a partir del mes de julio comenzó a sufrir acoso laboral que derivó en el Memorando G.G. 260/2021 de 29 de junio; por el cual se le comunicó que en atención al art. 31 del Estatuto de Servicios Eléctricos de Tarija, Decreto Ejecutivo 024/2021 de 7 de mayo y Poder Notarial 078/2021, conforme a la necesidad de la Empresa hoy accionada se dispuso la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara de la Empresa ahora accionada, por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial, debiendo constituirse en el lugar en el plazo de dos días, localidad distante a 314.50 km, de su domicilio habitual en la ciudad de Bermejo del citado departamento -lugar donde se encuentra su familia-, determinación que asumió la Empresa hoy accionada de manera unilateral sin haberlo consensuado previamente con su persona, incumpliendo el art. 31 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de igual año; por lo que denunció esos hechos a la Jefatura Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que emitió la Conminatoria 039/2021 de 13 de julio, determinando la reincorporación a su fuente laboral y pago de sueldos devengados; en consecuencia, mediante Memorando G.G. 298/2021 de 20 de julio, se le comunicó que se dejó sin efecto el Memorando G.G. 260/2021, debiendo continuar desempeñando las funciones que venía desarrollando como Encargado de la Unidad de RR.HH. y Presupuestos del Sistema SETAR Bermejo Empresa ahora accionada.

El 16 de septiembre de 2021, mediante Memorando G.G. 418/2021 de 14 de septiembre, se le hizo conocer la reasignación de funciones al cargo de Responsable de RR.HH. de SETAR Entre Ríos del departamento de Tarija Empresa hoy accionada por el término de ochenta y nueve días, sin modificación del nivel salarial, determinación que afectó sus derechos; por lo que acudió a la Jefatura Regional de Bermejo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que emitió la Conminatoria J.R.T.B.J.O./JPGCH/N 053/2021 de 24 de igual mes que dispuso su reincorporación al cargo que ocupaba, sin que exista memorando o instructivo de reincorporación o restitución comunicada por escrito a su persona; por lo que continuó ejerciendo el cargo de Encargado de RR.HH. y Presupuestos del Sistema Bermejo.

El 15 de octubre de 2021, se conformó el Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del departamento de Tarija, y según Testimonio 70/2021 Acta Notariada de elección y posesión del Directorio del Sindicato de Trabajadores de Servicios Eléctricos del citado departamento SETAR de Bermejo gestión 2021 Empresa ahora accionada mediante votación fue electo segundo titular; sin embargo, debido a varias circunstancias no se posesionó a los representantes, pero al ser parte de la directiva gozaba de inamovilidad laboral.

En respuesta al recurso de revocatoria planteado contra la Conminatoria 039/2021 de 13 de julio, mediante Resolución Administrativa JRTBJO/JPG 12/2021 de 24 de agosto se revocó la referida Conminatoria y declinó competencia para que el caso sea tramitado en la vía jurisdiccional; por lo que el 2 de diciembre de 2021, mediante Memorando G.G. 524/2021 de 29 de noviembre, se le comunicó que se dispuso dejar sin efecto el Memorando G.G. 298/2021, manteniéndose firme y subsistente el Memorando G.G. 260/2021, donde se le reasignó temporalmente funciones como Responsable de RR.HH. de SETAR Yunchara del departamento de Tarija, sin modificación de su nivel salarial; es decir, su traslado a otra unidad de trabajo en otro lugar, distante de su núcleo familiar y de sus estudios en la Carrera de Derecho de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho (UAJMS), constituyéndose dichos acontecimientos en una presión indirecta al despido; puesto que al no aceptar el nuevo destino, tendría que retirarse contra su voluntad, sin tomar en cuenta que fue elegido como representante del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR Sistema Bermejo del citado departamento.

La presente acción tutelar fue presentada invocando la aplicación de la excepción al Principio de Subsidiaridad al tratarse de una persona adulta mayor, encontrándose en los denominados grupos vulnerables, gozando por ello una protección reforzada con relación a la estabilidad e inamovilidad laboral; y, respecto a los Memorandos G.G. 524/2021, G.G. 298/2021 y G.G. 260/2021, claramente se evidencia que vulneró la prohibición del despido injustificado y la prohibición del acoso laboral, no se efectuó el enfoque diferencial e interseccional respecto de las personas adultas mayores y el ejercicio del ius variandi es ilegal y lesivo a los derechos del trabajador, con el objeto de lograr la renuncia al cargo.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, estabilidad laboral, “…al trabajo en condiciones de legalidad…” (sic), a la igualdad y no discriminación, a la dignidad en el trabajo, a la integridad física, psicológica, a la salud, al trabajo digno, a la seguridad social, al no maltrato y el trabajo en condiciones de legalidad, citando los arts. 46.I. 1 y 2 y II, 48.I al IV, 49.III, 178. I  y  117. I,  “…13, 14, 15. I.II  y   III,  16, 17, 18, 19, ‘20’, 24, 46, 48, 49, ‘50’, ‘58’, ‘59’, ‘60’, ‘61’, ‘62’, ‘64’, 67, 68, 109, 115, 116, 117 I, 119 II, 120, 178.I, ‘256’ y 410…” (sic) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Anular los Memorandos G.G. 260/2021 de 29 junio, G.G. 418/2021 de 14 de septiembre y G.G. 524/2021 de 29 de noviembre; b) La inmediata reincorporación o restitución a su fuente laboral en la oficina SETAR Sistema de Bermejo del departamento de Tarija, con el pago de salarios devengados más los derechos laborales adquiridos, hasta la fecha efectiva de reincorporación al cargo; y, c) Sea con la imposición de costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 22 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 277 a 281, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Marco Antonio López Zamora, Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR, a través de su representante legal, mediante informe presentado el 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 274 a 276, manifestó que: 1) El accionante incumplió el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; puesto que no agotó previamente la vía ordinaria o administrativa previstas en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos y garantías constitucionales, ya que el 28 de julio de igual año, se planteó recurso de revocatoria contra la Conminatoria 039/2021, que mereció la RA JRTBJO/JPG 12/2021 notificados en fecha 25 de noviembre del citado año, contra la que debió plantear recurso jerárquico; sin embargo, que hasta la “fecha” -se entiende de la acción de amparo constitucional- no fue presentado; 2) El accionante recepcionó el 29 de igual mes y año el Memorando G.G. 524/2021 que mantiene firme el Memorando G.G 260/2021, y subsistente la reasignación temporal de funciones al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de Yunchara del departamento de Tarija, de acuerdo o las políticas de movilidad de personal y conforme al art. 176 del Reglamento Interno de Personal de la Empresa hoy accionada, reasignándole en forma provisional y temporal, funciones por un lapso de ochenta y nueve días, sin modificación de su escala salarial, de igual manera fueron varios trabajadores que fueron reasignados provisionalmente a nivel departamental y al cumplimiento de los mismos retomaron a su fuente laboral de origen, aclarando que al ser traslados temporales no es necesario el consenso con los trabajadores; puesto que el mismo es exigido para rotaciones o transferencias definitivas; 3) El accionante acreditó la elección del Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del departamento de Tarija; pero no la posesión como exige el art. 12 del Reglamento del citado Comité, en tal efecto al no existir la posesión no goza de la inamovilidad laboral de un año como miembro del referido Comité; y, 4) Respecto a la denuncia de acoso laboral, este extremo es un hecho controvertido que debe ser dilucidado en la instancia competente, no basta con enunciado por cuanto una acción de amparo constitucional es sobre la vulneración de derechos y garantías y no sobre hechos controversiales.

I.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia e Instrucción Penal Segundo de Bermejo del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 22 de diciembre de 2021, cursante de fs. 281 a 287, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Al ser el accionante una persona adulta mayor se debe hacer abstracción al principio de subsidiariedad; ii) No analizó la Conminatoria 039/2021; puesto que no fue solicitado de manera expresa en el petitorio del accionante, y fue revocada totalmente mediante RA JRTBJO/JPG 12/2021; iii) El Memorando G.G. 260/2021, a través del cual se dispuso la reasignación temporal de funciones al accionante al cargo de Responsable de la Unidad de RR.HH. de SETAR Yunchara del citado departamento por ochenta y nueve días, no vulneró el derecho a la estabilidad laboral del accionante; puesto que no se le estaría afectando su nivel salarial ni su cargo, y tampoco se desconoció el derecho a la inamovilidad laboral; ya que el cambio de funciones del accionante no puede ser considerada indigna o injusta, y que no es un cambio de lugar que pueda afectar su salud o la de su familia; por lo que no existe argumento que haga viable la tutela solicitada; iv) Con relación a que la “…resolución ministerial No. 576 que data del año 2015…” (sic) dejó sin efecto los reglamentos internos de personal que fueron aprobados por la referida Resolución Ministerial comprendidas en las gestiones del 2009 al 2015; sin embargo, el Reglamento Interno de SETAR fue aprobada el 1990; es decir, antes de la señalada Resolución Ministerial; por lo que la misma tiene plena vigencia; v) El traslado del accionante al ser temporal no vulneró sus derechos; puesto que conforme al art. 176 del Reglamento Interno de Personal señala que SETAR podrá disponer el traslado del trabajador de una oficina a otra dentro del país, con carácter temporal que no podrá ser mayor a doce meses, no siendo necesario la aprobación del nombrado, solo si la trasferencia fuera permanente, entonces deberá ser bajo consentimiento y aceptación del trabajador, y tomando en cuenta que el traslado del accionante es por ochenta y nueve días -temporal- no implica el traslado de domicilio o vivienda que afecte a la familia, por lo tanto, no se vulneró el derecho a la estabilidad laboral del accionante, ya que dicho derecho tiende a otorgar paz, seguridad y confianza al trabajador para que no pese sobre su persona el temor a ser despedido arbitrariamente y por capricho de los que ostentan el poder, y el traslado no puso en riesgo su fuente laboral, y ser parte de un Comité Mixto de Higiene y Seguridad Ocupacional de SETAR SISTEMA Bermejo del citado departamento, con goce de una inamovilidad laboral, no repercute en la trasferencia temporal dispuesta al no considerarse la misma ilegal ni arbitraria; y, vi) Respecto a la acusación de un supuesto acoso laboral al accionante, no se advierte tal extremo; ya que la trasferencia temporal del nombrado no se constituye en una privación de los derechos del mismo.

En vía complementación el accionante a través de su abogado solicitó al Juez de garantías que se pronuncie respeto al pago del bono de frontera, antigüedad y beneficios sociales y los gastos extras que significa el cambio de residencia y con relación a sus estudios.

En mérito a esa solicitud, el Juez de garantías señalo que el Memorando G.G. 260/2021 de traslado es claro al señalar que no existirá ninguna modificación al nivel salarial, por lo tanto, no existe variación en cuanto al sueldo o al salario, y con relación a sus estudio en la UAJMS señaló que el mismo no se afectara puesto que están bajo la modalidad virtual.