SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONA 0097/2024-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de mayo de 2022, cursante de fs. 148 a 153 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público a denuncia de NN por la presunta comisión del delito de abuso sexual, se llevó a cabo audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares el 21 de febrero de 2022 ante la Juez Público Civil Comercial, Familia, niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Arani del departamento de Cochabamba, quien dictó el Auto Interlocutorio de la misma fecha; disponiendo su detención preventiva en el Centro Penitenciario de Arani, por considerar que concurrían probabilidad de autoría en la comisión del supuesto delito de abuso sexual, así como los peligros de fuga, previstos en los arts. 234.7 y 235.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Contra dicho Auto Interlocutorio de 21 de febrero de 2022, interpuso apelación en la vía incidental, la cual se hizo efectiva de forma oral en audiencia ante la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba el 8 de abril de 2022, fecha en la cual, su defensa identificó y fundamentó cuatro aspectos cuestionados que fueron resueltos a través del Auto de Vista 88/2022 de 8 de abril, de la siguiente manera:

a) Como primer aspecto cuestionado señaló que, la Jueza de la causa consignó de oficio en la Resolución cautelar hechos que no fueron mencionados ni fundamentados por los acusadores, vulnerando el principio de contradicción, asumiendo arbitrariamente la carga de la prueba e incluso utilizando una mera presunción abstracta para la construcción el riesgo procesal de peligro efectivo para la víctima, previsto por el art. 234.7 del CPP, inobservando los arts. 113, 231 bis parágrafo V y 234.7, todos del mismo Código.

En el Auto de Vista 88/2022, la Vocal ahora demandada resolvió este primer agravio señalando que resulta evidente en parte los agravios del recurrente, por un exceso de la inferior en grado al manifestar otros aspectos que no fueron informados “y motivan un apartamiento de aquellos desarrollados por las partes”, pero que este defecto no resulta plausible per se para excluir el referido riesgo procesal, debido a que la naturaleza del proceso está vinculado a uno de violencia sexual, y que la autoridad judicial informó que concurre un factor de vulnerabilidad sobre quien se identifica como víctima, en razón de su minoridad, y a consecuencia de ello, merece protección reforzada, “tampoco a la mención que se ejercita por la relación filial o familiar que le une a quien se identifica como su agresor”, y que con ello se define las circunstancias que dieron lugar a la concurrencia de este presupuesto procesal.

b) Su defensa identificó como segundo aspecto cuestionado que, en audiencia cautelar, con la finalidad de desvirtuar la concurrencia del peligro efectivo para la víctima, ofreció prueba documental para acreditar los antecedentes personales, policiales y penales del imputado, ello en el marco de las SCP 0056/2014 de 3 de enero y SCP 0185/2019 de 30 de abril; por lo que, acompañó la Certificación del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), y del Sistema Nacional de Registro de Antecedentes Policiales (SINARAP) para demostrar que no cuenta con antecedentes judiciales ni policiales; asimismo, acompañó certificados de registro domiciliario, de matrimonio y de nacimiento de su hijo, considerando que los arraigos naturales se encuentran vinculados al peligro de fuga y por ende al peligro efectivo para la víctima; asimismo, acompañó una resolución de la Autoridad de Control y Fiscalización de Bosques y Tierra (ABT) de autorización de funcionamiento de su carpintería, elementos de prueba que no fueron valorados por la Jueza para determinar la concurrencia o inconcurrencia del peligro efectivo para la víctima inobservándose los arts. 173 y 236.4 ambos del CPP. Aclaró que, esta fundamentación no fue transcrita en el acto de audiencia.

El Auto de Vista 88/2022, resolvió este segundo agravio señalando que tanto el certificado de antecedentes judiciales como policiales, que no fueron valorados por la autoridad inferior, no son idóneos ni suficientes a objeto de excluir el presupuesto de peligro efectivo para la víctima, debido a que la declaración de riesgo se construye en relación a la situación de vulnerabilidad de la misma; por último, señaló que se evidenció un equívoco en el razonamiento del recurrente, pues los presupuestos que desarrolla parten de criterios (jurisprudenciales) que no resultan vinculantes al caso de autos, a saber, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0056/2014 y 0185/2019-S3.

Esta fundamentación constituye la primera vulneración del debido proceso, pues generó en forma directa su detención preventiva e inaplicó ilegítimamente en el caso de autos, la utilización de jurisprudencia relevante contenida en las
Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0056/2014 y 0185/2019-S3, ello con referencia a que estas sentencias determinan que el presupuesto previsto por el art. 234.7 del CPP se activa con (el establecimiento de) los antecedentes penales del imputado. Al respecto, es necesario precisar, que el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y 230 de la Constitución Política del Estado (CPE) establecen la obligatoriedad y vinculatoriedad de las decisiones y sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional y que la referida SCP 0056/2014, es una sentencia relevante al crear una línea jurisprudencial dictada en una acción de inconstitucionalidad concreta donde se solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 234.5, 9 y 10 del CPP, antes de las modificaciones de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, en cuanto a los criterios que se deben tomar en cuenta para (determinar) la concurrencia del riesgo procesal de peligro efectivo para la sociedad, la víctima y el denunciante. En ese mismo contexto, la SCP 0185/2019-S3, es una sentencia moduladora que reconduce la línea jurisprudencial de la SCP 0056/2014, también jerárquicamente relevante.

La autoridad demandada señaló en la primera parte de su resolución que los lineamientos a ser considerados con relación al riesgo de fuga en la cual se “explicita” el enfoque de género se encuentran desarrollados en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, y que no resultaban atendibles sus alegatos como apelante en sentido de que no se observó los razonamientos de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0056/2014 y 0185/2019-S3, dado que debe tener presente que aquellas dilucidan circunstancias relativas a delitos de carácter ordinario, precisando que esta sentencia no crea una línea jurisprudencial ni la modula, modifica o reconduce, sino que en base a este lineamiento, aceptando y transcribiendo los fundamentos de la SCP 0056/2014, con relación a los conceptos de “peligro relevante” , “peligro efectivo” y la justificación de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, establece que, “el peligro efectivo para la víctima debe ser materialmente verificable, lo que establece la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas desde una perspectiva de género en los casos de violencia contra las mujeres”, lo que no implica que haya dejado sin efecto la línea jurisprudencial sentada por la SCP 0056/2014 o la reconducción que realiza la SCP 0185/2019-S3, en el sentido que este presupuesto se activa con los antecedentes penales ejecutoriados del imputado.

Ello evidencia que la autoridad demandada no observó el art. 236.4 del CPP, relativo a la fundamentación de las resoluciones judiciales en medidas cautelares, vulnerando su derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación, que en este caso se encuentra vinculado al derecho a la libertad personal, el cual ha sido afectado al disponer su detención preventiva como consecuencia de la deficiente fundamentación de la autoridad demandada, vulneración que se hace evidente al establecer equivocadamente que los criterios de la Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0056/2014 y 185/2019-S3, no son aplicables al caso concreto sino a delitos ordinarios y que los certificados de antecedentes penales y policiales no son una prueba idónea para la concreción del presupuesto de peligro efectivo para la víctima, dejándolo en indefensión por una omisión e inobservancia deliberada de la autoridad demandada.

c) Como tercer agravio cuestionado, su defensa se refirió a la falta de fundamentación en la aplicación de su detención preventiva por parte de la Jueza de la causa quien no realizó un juicio de razonabilidad sobre la aplicación de la medida de ultima ratio y tampoco tomó en cuenta la finalidad del proceso ni los principios de excepcionalidad y proporcionalidad establecidos en el art. 221 del CPP, habiéndose hecho notar a la Jueza de Instrucción que los peligros de fuga y obstaculización podían ser evitados razonablemente con la aplicación de otras medidas menos gravosas que la detención preventiva, conforme lo determina el art. 231 bis II del CPP, medidas sustitutivas como la detención preventiva en un inmueble de su propiedad que simultáneamente se constituye en su domicilio real y su domicilio laboral, garantizando el sustento de su familia y el suyo propio, complementándose esta medida con el arraigo, prohibición de acercarse a la víctima, fianza, extremos que no fueron valorados por la Jueza de la causa, por lo que no se observaron los arts. 221, 231 bis.II y 236.4 del CPP. Refirió que esta fundamentación tampoco fue transcrita en el acta respectiva.

El Auto de Vista 88/2022 resolvió este tercer agravio señalando que no se advirtió una fundamentación o justificación por la autoridad de instancia en lo relativo a desarrollar el iter intelectivo y los fundamentos y argumentos tanto de fondo como de forma que hubieran sido considerados a objeto de asumir tal determinación, relativos a la excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad al decantarse por aplicar la medida de última ratio en contra del imputado; sin embargo, señala que al haber ratificado la vigencia de los dos riesgos (procesales) “declarados” que deben ser considerados a su vez en razón de la concreción del supuesto material, dado que en este caso se analiza la existencia del hecho y su probable participación en la comisión del mismo; ello permite advertir la idoneidad de la medida, dado que con ella se satisfacen los requisitos que explicita el art. 233 del CPP. Establece además que, tal situación resulta necesaria al advertirse la concreción de un riesgo de obstaculización que involucra la necesidad de desarrollar actos de investigación que se vinculan y deben ser interpretados en relación al riesgo de fuga y a la vulnerabilidad de quien se identifica como víctima en el proceso; por último señala que, al ponderar derechos, se debe privilegiar a aquellos que acogen a quien se identifica como víctima en razón a los indicadores de vulnerabilidad cuando menos por el tiempo o las emergencias que duren las investigaciones que fueran enunciadas por la autoridad de instancia, no siendo suficiente la concreción que ejercita la defensa en sentido de aplicarse otras medidas a objeto de neutralizar tales riesgos, dado que conforme se ha reseñado, la vulnerabilidad de la víctima en relación a tal presupuesto debe ser considerado de modo preferente a objeto de garantizar –se reitera– que la misma asista al proceso alejada de cualquier injerencia negativa que no resulta plausible con el imputado en libertad, más aún cuando la locación de los arraigos se encuentran en la misma ubicación en la cual la prenombrada menor reside.

Estos fundamentos de la autoridad referidos a la “ratificación de riesgos procesales”, “detención preventiva necesaria por existir un riesgo de obstaculización” o “garantizar que la víctima asista al proceso sin injerencia negativa del imputado”, no constituyen una fundamentación o motivación adecuada acorde al sistema jurídico imperante en este país, constituyendo la segunda vulneración del debido proceso; pues la autoridad demandada, omitió realizar un test de proporcionalidad o un juicio de razonabilidad, buscando un equilibrio entre la vulnerabilidad de la víctima y el derecho a la libertad del imputado a efectos de que no exista una desproporción entre ambos derechos explicando los motivos del porqué una medida menos gravosa que la detención preventiva como la detención domiciliaria solicitada por la defensa a constituirse en el inmueble de propiedad del imputado, donde se constituye su domicilio real y también su domicilio laboral, con o sin custodios, complementada con otras medidas personales como el arraigo, la prohibición de acercarse a la víctima o a lugares determinados, más una fianza a determinarse por la autoridad judicial, no sería suficiente para garantizar los fines del proceso consignados en el art. 121 del CPP, y evitar razonablemente los peligros de fuga y obstaculización.

La omisión de fundamentar de forma correcta la decisión de aplicar o ratificar la detención preventiva del imputado, en alzada, constituye un procesamiento indebido que se aparta del ordenamiento jurídico aplicable, el cual suscitó la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente fundamentación, motivación de las resoluciones judiciales, y en causa directa de su privación de libertad.

d) Como cuarto aspecto cuestionado, su defensa técnica se refirió a la inobservancia del art. 235.2 del CPP, indicando que concurre este peligro contra una persona que ya habría fallecido.

En el Auto de Vista 88/2022 la Vocal ahora demandada resolvió este cuarto aspecto señalando que se informó de una situación concreta relativa a que su persona hubiera emplazado una actividad a objeto de ejercitar influencia negativa en quienes se identifican como víctimas y también en relación a su progenitora que se informa hubiera fallecido, que el riesgo de obstaculización no puede ser excluido en razón de advertirse que uno de los sujetos, objeto de influencia negativa hubiera fallecido, pues resta considerar a quien se identifica como víctima.

En función a estos antecedentes, la Vocal ahora demandada declaró procedente en parte el recurso de apelación, en lo pertinente a la insuficiencia de la fundamentación, advirtiendo que los defectos o aspectos cuestionados fueron subsanados por esta instancia jurisdiccional y que no revisten la trascendencia necesaria a objeto de motivar una modificación en el decisorio.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión del debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación de las resoluciones y la libertad, citando al efecto los arts. 23 y 115 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

El accionante solicitó se le conceda la tutela impetrada constitucional y se disponga la “nulidad” del Auto de Vista 89/2022 de 08 de abril, y se ordene que la Vocal demandada dicte uno nuevo que se ajuste a derecho.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 13 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 311 a 312, presente de las partes accionante y terceros con interés legítimo, y ausente de la parte demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, en audiencia ratificó la acción presentada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

María Giovanna Pizo Guzmán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2022, cursante de fs. 170 a 171, informó: 1) Mediante Auto de Vista 89/2022, declararon procedente en parte el recurso de apelación incidental de medida cautelar interpuesto por el hoy impetrante de tutela en lo relativo a la insuficiencia de la fundamentación, falencia que fue subsanada por esta instancia jurisdiccional, pues la misma no revestía trascendencia a objeto de modificar el decisorio, ratificando el Auto de 21 de febrero de 2022, librado por el Juez a quo; 2) Cabe señalar que la fundamentación y motivación no implica la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, como mal pretende hacer ver el accionante, sino que exige una estructura de forma y de fondo que en el caso ha sido debidamente satisfecha, por lo mismo, la mera disconformidad con lo resuelto no se constituye en causa suficiente para reclamar se conceda la tutela, más aún cuando la instancia constitucional no asume un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces; 3) Es necesario relievar que la resolución del recurso en razón de lo establecido en el art. 398 del CPP, se circunscribe a los agravios que son informados en el desarrollo argumentativo que explicita el apelante, en cuyo tenor (desarrollado en el punto II.1 del Auto de Vista) permitirá conocer a sus autoridades, que aquellos de modo alguno se sustentaron en la información que no fuera incorporada en el acto de audiencia remitida en el legajo de apelación incidental (como lo hace en acción de libertad); 4) Hace conocer que en la consideración de los presupuestos se hubo impreso la aplicación de la debida diligencia, factor concurrente bajo el control de convencionalidad conllevando por ello la resolución integral de la cuestión recursiva, definiendo la situación jurídica del imputado; y, 5) El Auto de Vista 89/2022 no se apartó de los marcos de razonabilidad y equidad, ni valoró arbitrariamente la prueba, correspondiendo por ello denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Informe de los terceros intervinientes

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia en audiencia solicitó se analice respecto a los derechos de la menor víctima y se haga justicia, por cuanto estuviesen de por medio sus derechos y su consiguiente vulneración.

La tutora de la menor AA –presunta víctima dentro del proceso penal del cual emerge esta acción–, en respuesta a la pregunta de la Sala Constitucional respecto a la tenencia de la menor manifestó que “no permitirá la libertad del ahora accionante” porque ella es mujer al igual que su sobrina a quien considera una hija desde el fallecimiento de su hermana hace aproximadamente dos meses, quien era madre de la indicada menor.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público, en audiencia, sostuvo que: i) La Juez a quo determinó la concurrencia de peligros procesales de fuga y obstaculización del proceso por haber evidenciado la vulnerabilidad de la presunta víctima menor de edad, y no así, respecto a la acreditación o no de los antecedentes penales o policiales; ii) El Auto de Vista emitido por la Vocal demandada contiene la debida estructura de forma y fondo y la fundamentación de no conceder el recurso de apelación, remitiéndose al art. 398 del CPP, y pretender lo contrario a lo resuelto por la indicada Vocal resultaría asumir un trabajo que debió hacer la defensa técnica del imputado; por lo que, en su criterio no existe ningún derecho vulnerado; y, iii) El accionante no activó el “recurso de enmienda y complementación”, por lo que no agotó “el principio de subsidiariedad”.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 005/2022 de 13 de mayo, cursante de fs. 313 a 319 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) De los antecedentes procesales con relación a la investigación del presunto delito contra la libertad sexual, se trata de una víctima que es una niña de once años de edad, quien además conforme refirió su tía que es su tutora, se encuentra en situación de doble vulnerabilidad al encontrarse huérfana; 2) En relación a las Sentencias Constitucionales 0056/2014 y 0185/2019-S3, invocadas por el accionante, en el caso, se tiene ventilado que el riesgo es para la víctima y no para la sociedad, presupuesto sobre el cual, conforme el lineamiento jurisprudencial precisado por el impetrante de tutela se remite a considerar la peligrosidad en función a la existencia de antecedentes judiciales; 3) La misma línea jurisprudencial refiere que respecto a la concurrencia del indicado peligro procesal, debe considerarse que las autoridades jurisdiccionales deben adecuar el criterio a imponerse respecto a la aplicabilidad de este riesgo de fuga al caso concreto realizando el análisis integral de las circunstancias existentes del caso; 4) Respecto de la determinación de los presupuestos procesales a los fines de aplicar la medida cautelar se vincula a una víctima vulnerable (que merece) protección reforzada, no solo por las disposiciones legales, sino por la propia Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad como la Convención Interamiericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención Belem Do Pará”, ratificada por el estado boliviano; 5) Consecuentemente no se advierte falta de debida motivación; y, fundamentación en relación al debido proceso que afecte su derecho a la libertad, por cuanto el propio art. 23 de la CPE, que establece que el indicado derecho puede ser limitado mediante una decisión de autoridad competente; por lo que, se concluye de manera razonada, que al no haberse verificado vulneración alguna, corresponde denegar la tutela solicitada; y, 6) Se recomienda un trato respetuoso por parte de todas las autoridades intervinientes en el caso, así como por la defensa del procesado, en relación a la presunta víctima por ser parte de un grupo vulnerable que merece protección reforzada.