VOTO ACLARATORIO A LA SCP 0512/2022-S2
Fecha: 08-Jun-2022
VOTO ACLARATORIO A LA SCP 0512/2022-S2
Sucre, 8 de junio de 2022
SALA SEGUNDA
Magistrado: MSc. Paul Enrique Franco Zamora
Acción de amparo constitucional
Expediente: 41433-2021-83-AAC
Departamento: Chuquisaca
En la acción de amparo constitucional interpuesta por Cliver Pérez Rojas contra Carmen Rosa Torres Quispe y Oscar Sandy Rojas, Presidente; y, Jenny Marisol Montaño Daza, ex y actual Presidente y Concejal Secretaria respectivamente, todos del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre del departamento de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES
La SCP 0512/2022-S2 de 8 de junio, resolvió confirmar en parte la Resolución 117/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 470 a 473, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, Conceder en todo la tutela, fundamentando que: a) Sobre la legitimación pasiva de Carmen Rosa Torres Quispe, expresidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, codemandada, es importante precisar que esta autoridad fue la que suscribió el Memorándum de desvinculación del ahora accionante y si bien, ya no se encuentra ejerciendo el mencionado cargo, cuenta con legitimación pasiva para responder de forma personal por las resultas de esta acción; b) Con relación a la aplicación de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, aunque este punto no fue invocado por el accionante, el mismo debe ser analizado; a tal fin, se evidenció que entre los servidores públicos que ostentan el cargo de asesor -como es el caso del impetrante- no se encuentran protegidos por la referida norma, conforme se advierte de la Resolución del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, que aprobó la escala salarial de la gestión 2021; infiriéndose por lo tanto, que el solicitante de tutela no está protegido por la Ley General del Trabajo ni le es aplicable la Ley 321; c) De lo descrito, se puede concluir que al ser un funcionario designado por las autoridades electas y al haber prestado asesoramiento especializado, el peticionante, es sin duda un funcionario de libre nombramiento; y, d) El accionante acreditó que a tiempo de su retiro su hijo tenía menos de un año de vida, pues al haber nacido el 19 de febrero de 2021, le correspondía a la entidad demandada garantizar a favor de este la inamovilidad laboral, hasta que el menor cumpla un año de vida, independientemente de su designación como funcionario de libre nombramiento; lo que, en la causa analizada no ocurrió, aspecto que hace imperativo conceder la tutela; no obstante, teniendo en cuenta que esa Sentencia fue emitida de manera posterior al 19 de febrero de 2022, al no ser materialmente posible ordenar la reincorporación; corresponde, disponer el pago de sueldos devengados desde el momento del retiro hasta la fecha citada precedentemente, previa verificación por la Sala Constitucional si durante ese periodo el accionante, ejerció otras funciones en el ámbito público o privado; debiendo a tal efecto oficiarse a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) a objeto que informen si dentro del periodo comprendido entre el 30 de junio de 2021 al 19 de febrero de 2022, Cliver Pérez Rojas realizó algún aporte emergente de una relación laboral.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL VOTO ACLARATORIO
El suscrito Presidente, si bien manifiesta su conformidad con la parte dispositiva de la SCP 0512/2022-S2 de 8 de junio; es decir, con la decisión de REVOCAR en parte la Resolución 117/2021 de 17 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca; y CONCEDER en todo la tutela; sin embargo, no comparte los fundamentos de la misma, razón por la cual, a través del presente Voto Aclaratorio hace conocer que considera que en este caso se debió conceder la tutela no porque se comparte la línea jurisprudencial de la SCP 0648/2018-S3 de 12 de diciembre, que a la vez, confirma el precedente de la SCP 1417/2012 que indicó que los funcionarios públicos de libre nombramiento si gozan de inamovilidad, sino porque de la revisión de antecedentes y de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, en el marco del Estatuto del Funcionario Público y la Ley 1178 cuyo art. 13.I.b), se evidencio que el accionante, era un servidor público provisorio, sujeto a carrera administrativa, en consecuencia, si podía ser beneficiado por la garantía de la inamovilidad laboral, conforme se explicará a continuación.
II.1. Sobre la diferencia entre el derecho a la estabilidad laboral y la garantía de la inamovilidad laboral
El derecho a la estabilidad laboral lo adquieren únicamente los servidores públicos que ingresan a la carrera administrativa conforme al art. 7.II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no estando comprendidos entre éstos los servidores públicos electos, designados ni de libre nombramiento, conforme lo señaló también el art. 233 de la CPE. Ahora bien el estatus de los servidores públicos provisorios nace a partir del art. 71 del EFP[1], interpretada por la SC 0474/2011-R de 18 de abril, que reconoció la posibilidad de que en la Administración Pública aún sigan existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa pero de manera provisional, pues no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico, sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral y naturalmente no se constituyen en servidores públicos de libre nombramiento.
La garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE, nace para proteger a las mujeres en estado de embarazo, los progenitores, las madres hasta que el menor cumpla un año de edad, y sobre todo al nasciturus; y, es así que partir de la SCP 1044/2013 de 27 de junio, que esa protección fue interpretada dándole un alcance general tanto para el sector privado como para la Administración Pública; empero, se reconoció que ésta no es absoluta y que no sería razonable que servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento gocen de dicha garantía, esto por tratarse de cargos jerárquicos, de confianza o asesoramiento técnico y especializado; Sin embargo, los servidores públicos provisorios que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa de manera provisional, si gozan de la garantía de inamovilidad laboral conforme a la uniforme jurisprudencia constitucional a partir de la SCP 0227/2013-L de 2 de abril, entendiendo que la naturaleza de las funciones que ejercen no justifican hacer una excepción.
Por consiguiente, la diferencia que existe entre los servidores públicos provisorios quienes ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa de manera provisional si gozan de la garantía de inamovilidad laboral conforme a la SCP 0227/2013-L, que entendió que la naturaleza de las funciones que ejercen no justifican hacer una excepción. En cambio los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de esta garantía ya que éstos son contratados para realizar funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado y por lo tanto el trabajo que efectúan es especializado y no son cargos de sujetos a la carrera administrativa.
II.2. Clasificación de los servidores públicos de libre nombramiento y provisorios
A efecto de tener una clasificación clara de los tipos de servidores públicos es necesario considerar la Escala en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, en el marco del Estatuto del Funcionario Público y la Ley 1178 cuyo art. 13.I.b) que de forma clara clasifica las categorías de funcionarios públicos considerando su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad. Clasificándolos en: Superior, conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad. Ejecutivo, conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento. A tal efecto, para determinar en cada caso, la clasificación en la que se encuentra un determinado servidor público debe revisarse el mencionado Decreto Supremo y la Clasificación de Categorías de la entidad empleadora.
II.3. Análisis del Caso
Este caso debió analizarse a la luz de los fundamentos descritos precedentemente y los antecedentes adjuntos al expediente, en los cuales, se constató que el accionante era un servidor público, contratado como Asesor Técnico Medio Ambientalista de la Comisión de Medio Ambiente, Salubridad y Defensa del Consumidor del Concejo Municipal de Sucre y que el Reglamento Específico de Sistema de Administración de Personal y la Resolución Autonómica Municipal 185/20 (que aprobó la escala salarial para la gestión 2021), clasificando a los Asesores de la Comisión en la categoría ejecutiva, clase 4 y nivel salarial 4; que el nivel salarial percibido por el accionante a momento de su despido era de 9,470.00 bolivianos, mismo monto que según la escala salarial de la gestión 2021 correspondiente al Concejo Municipal de Sucre pertenecía a la clase 4 nivel salarial y, que el art. 13.I inc. b) de la Escala en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, clasifica al cuarto nivel en el nivel ejecutivo pero sujeto a carrera administrativa pues ese nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento; se pudo evidenciar que el accionante no ocupaba un cargo de libre nombramiento, sino es un cargo sujeto a carrera administrativa y por ende, era un servidor público provisorio que si cuenta con la garantía de la inamovilidad laboral.
Este Tribunal debe realizar esa verificación para no incurrir en equivocaciones que confundan o clasifiquen como análogos a los servidores públicos provisorios con los de libre nombramiento. En ese sentido, este Despacho tampoco comparte el análisis referido a que un servidor público es de libre nombramiento por el hecho de ser designado por autoridades electas, aspecto que no es evidente porque un servidor público no está clasificado por la persona que lo contrata sino por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, análisis fundamentado precedentemente.
En ese marco, la Magistrada Relatora, concedió la tutela, justificando su posición en la línea jurisprudencial plasmada en la SCP 0648/2018-S3 de 12 de diciembre que confirma a la vez la línea de la SCP 1417/2012, que indicó que los funcionarios públicos de libre nombramiento si gozan de inamovilidad laboral, línea jurisprudencial que este despacho no comparte; empero, siendo que después de verificar que en este caso el accionante no ocupaba un cargo de libre nombramiento, sino que ocupaba un cargo sujeto a carrera administrativa, encontrándose su cargo en el último eslabón inscrito en el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y que este Despacho si tutela la garantía de la inamovilidad laboral por embarazo a los servidores públicos provisorios y en virtud al principio de celeridad, se apoya la decisión asumida en la SCP 0512/2022-S2.
III. CONCLUSIÓN
Por lo señalado, si bien el suscrito Presidente expresa su conformidad con la forma de resolución de la SCP 0512/2022-S2 de 8 de junio, corresponde emitir el presente Voto Aclaratorio de acuerdo a lo señalado precedentemente.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
MSc. Paul Enrique Franco Zamora
PRESIDENTE
[1] ARTICULO 71 (CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley.