VOTO ACLARATORIO A LA SCP 0512/2022-S2

El suscrito Presidente, si bien manifiesta su conformidad con la parte dispositiva de la SCP 0512/2022-S2 de 8 de junio; es decir, con la decisión de REVOCAR en parte la Resolución 117/2021 de 17 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca; y CONCEDER en todo la tutela; sin embargo, no comparte los fundamentos de la misma, razón por la cual, a través del presente Voto Aclaratorio hace conocer que considera que en este caso se debió conceder la tutela no porque se comparte la línea jurisprudencial de la                    SCP 0648/2018-S3 de 12 de diciembre, que a la vez, confirma el precedente de la SCP 1417/2012 que indicó que los funcionarios públicos de libre nombramiento si gozan de inamovilidad, sino porque de la revisión de antecedentes y de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, en el marco del Estatuto del Funcionario Público y la Ley 1178 cuyo art. 13.I.b),  se evidencio que el accionante, era un servidor público provisorio, sujeto a carrera administrativa, en consecuencia, si podía ser beneficiado por la garantía de la inamovilidad laboral, conforme se explicará a continuación.

II.1. Sobre la diferencia entre el derecho a la estabilidad laboral y la garantía de la inamovilidad laboral

El derecho a la estabilidad laboral lo adquieren únicamente los servidores públicos que ingresan a la carrera administrativa conforme al art. 7.II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no estando comprendidos entre éstos los servidores públicos electos, designados ni de libre nombramiento, conforme lo señaló también el art. 233 de la CPE. Ahora bien el estatus de los  servidores públicos provisorios nace a partir del art. 71 del EFP[1], interpretada por la SC 0474/2011-R de 18 de abril, que reconoció la posibilidad de que en la Administración Pública aún sigan existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa pero de manera provisional, pues no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico, sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral y naturalmente no se constituyen en servidores públicos de libre nombramiento.

La garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE, nace para proteger a las mujeres en estado de embarazo, los progenitores, las madres hasta que el menor cumpla un año de edad, y sobre todo al nasciturus; y, es así que partir de la SCP 1044/2013 de 27 de junio, que esa protección fue interpretada dándole un alcance general tanto para el sector privado como para la Administración Pública; empero, se reconoció que ésta no es absoluta y que no sería razonable que servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento gocen de dicha garantía, esto por tratarse de cargos jerárquicos, de confianza o asesoramiento técnico y especializado; Sin embargo, los servidores públicos provisorios que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa de manera provisional, si gozan de la garantía de inamovilidad laboral conforme a la uniforme jurisprudencia constitucional a partir de la SCP 0227/2013-L de 2 de abril, entendiendo que la naturaleza de las funciones que ejercen no justifican hacer una excepción.

Por consiguiente, la diferencia que existe entre los servidores públicos provisorios quienes ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa de manera provisional si gozan de la garantía de inamovilidad laboral conforme a la SCP 0227/2013-L, que entendió que la naturaleza de las funciones que ejercen no justifican hacer una excepción. En cambio los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de esta garantía ya que éstos son contratados para realizar funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado y por lo tanto el trabajo que efectúan es especializado y no son cargos de sujetos a la carrera administrativa.

II.2. Clasificación de los servidores públicos de libre nombramiento y provisorios

A efecto de tener una clasificación clara de los tipos de servidores públicos es necesario considerar la Escala en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, en el marco del Estatuto del Funcionario Público y la Ley 1178 cuyo art. 13.I.b) que de forma clara clasifica las categorías de funcionarios públicos considerando su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad. Clasificándolos en: Superior, conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad. Ejecutivo, conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento. A tal efecto, para determinar en cada caso, la clasificación en la que se encuentra un determinado servidor público debe revisarse el mencionado Decreto Supremo y la Clasificación de Categorías de la entidad empleadora.

II.3. Análisis del Caso

Este caso debió analizarse a la luz de los fundamentos descritos precedentemente y los antecedentes adjuntos al expediente, en los cuales, se constató que el accionante era un servidor público, contratado como Asesor Técnico Medio Ambientalista de  la Comisión de Medio Ambiente, Salubridad y Defensa del Consumidor del Concejo Municipal de Sucre y que el Reglamento Específico de Sistema de Administración de Personal y la Resolución Autonómica Municipal 185/20 (que aprobó la escala salarial para la gestión 2021), clasificando a los Asesores de la Comisión en la categoría ejecutiva, clase 4 y nivel salarial 4; que el nivel salarial percibido por el accionante a momento de su despido era de 9,470.00 bolivianos, mismo monto que según la escala salarial de la gestión 2021 correspondiente al Concejo Municipal de Sucre pertenecía a la clase 4 nivel salarial y, que el art. 13.I inc. b) de la Escala en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, clasifica al cuarto nivel en el nivel ejecutivo pero sujeto a carrera administrativa pues ese nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento; se pudo evidenciar que el accionante no ocupaba un cargo de libre nombramiento, sino es un cargo sujeto a carrera administrativa y por ende, era un servidor público provisorio que si cuenta con la garantía de la inamovilidad laboral.

Este Tribunal debe realizar esa verificación para no incurrir en equivocaciones que confundan o clasifiquen como análogos a los servidores públicos provisorios con los de libre nombramiento. En ese sentido, este Despacho tampoco comparte el análisis referido a que un servidor público es de libre nombramiento por el hecho de ser designado por autoridades electas, aspecto que no es evidente porque un servidor público no está clasificado por la persona que lo contrata sino por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, análisis fundamentado precedentemente.

En ese marco, la Magistrada Relatora, concedió la tutela, justificando su posición en la línea jurisprudencial plasmada en la SCP 0648/2018-S3 de 12 de diciembre que confirma a la vez la línea de la SCP 1417/2012, que indicó que los funcionarios públicos de libre nombramiento si gozan de inamovilidad laboral, línea jurisprudencial que este despacho no comparte; empero, siendo que después de verificar que en este caso el accionante no ocupaba un cargo de libre nombramiento, sino que ocupaba un cargo sujeto a carrera administrativa, encontrándose su cargo en el último eslabón inscrito en el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y que este Despacho si tutela la garantía de la inamovilidad laboral por embarazo a los servidores públicos provisorios y en virtud al principio de celeridad, se apoya la decisión asumida en la SCP 0512/2022-S2.