Considerando 1
CONSIDERANDO : Que, el recurso de casación en el fondo, se funda en los siguientes argumentos:
1.- Señala, que las servidumbres se clasifican en: a) Legales, establecidas en la misma ley; b) Voluntarias, por voluntad de los hombres, que en nuestra economía jurídica la norma sustantiva civil emplea 3 normas (arts. 259, 259 y 274) para regularizar las servidumbres, lo que lleva a determinar que se requiere tener la condición de propietario y tener la libre determinación del inmueble, ya que la misma puede afectar bienes propios de la naturaleza inmobiliaria y no otros, como es el caso del usufructo, según la vertiente del art. 258 del Cód. Civ., derecho de servidumbre, accesorio al derecho de propiedad, el cual señala no se tiene constituida en el presente proceso, pues en el caso concreto señala que en materia agraria no pueden existir las servidumbres de hecho, el cual el juez a quo en sentencia bajo el argumento de amparar los derechos de los Pueblos Indígenas Originarios y Campesinos establecido en el art. 30 de la C.P.E., otorgo la misma, no observando que los demandantes no tienen esa calidad de Pueblo Indígena Originario y Campesino.
2.- De la interpretación de los arts. 259 y 260-I del Cód. Civ.; refiere que la constitución de servidumbres forzosas, son obligatorias por voluntad de la ley y que son de inexcusable cumplimiento y que son voluntarias las servidumbres constituidas por los hombres ya sea por contrato, testamento, usucapión y por destino del propietario, por lo que señala que las servidumbres se constituyen por los medios indicados y no por otros, siendo el presente caso una servidumbre de hecho y no de derecho, más cuando señala que se tiene otras vías de acceso para su tránsito, por lo que no estaría obligado hacia los demandantes y que peca de ser oficiosa.
3.- De la interpretación del art. 262 del Cód. Civ.; indica que la servidumbre de paso debe ser previamente reclamada en la vía judicial y administrativa conforme lo determina el art. 260 del código citado, no habiendo acuerdo de partes para constituirla conforme el art. 259 del Cód. Civ.; a tal efecto indica que el art. 262 de la norma sustantiva citada debe ser entendida como la facultad que tiene el propietario del fundo enclavado que no tenga la posibilidad de salida a la vía pública desde su dominio a instar la acción judicial pertinente solicitando a los dueños de los otros fundos para que legalmente se constituya dicha servidumbre, extremo que señala no sucedió en el presente caso conforme lo establecen los arts. 259 y 260 del Cód. Civ.; que, en el caso presente señala que jamás negó de su parte la existencia de una senda preexistente asentado en su propiedad, que en virtud del art. 105 del Cód. Civ. ha permitido transitar a sus vecinos; reitera que en el presente caso no se ha cumplido con los requisitos señalados en los arts. 259, 270 y 271 del Cód. Civ. y que no han sido demandados conforme lo prevé el art. 260 de la norma citada, para que de esta manera el juez de la causa indique que se le debe indemnizar tal cual lo establece el art. 263 del Cód. Civ., siendo una servidumbre imaginaria, habiendo la autoridad obrado de manera extra petita, no observando que esta petición no habría sido solicitada, hecho que configura la causal de casación en el fondo por indebida aplicación y violación de la ley, no observando que en su predio no se hallaba consolidada ninguna servidumbre de paso, que pueda favorecer a terceros; no teniendo presente el juez a quo que la recurrente tiene reconocido un Título Ejecutorial a consecuencia del proceso de saneamiento en la cual no se plasma para nada sobre servidumbre alguna.
4.- Señala que el art. 280 del Cód. Civ. establece que la servidumbre debe ser regulado mediante un acto jurídico creado entre partes para suscitar la misma o en su defecto por las demás disposiciones establecidas en el capítulo del código; reitera que una constitución de servidumbre siempre debe ser reclamada en su constitución y ejercicio conforme lo señalado en los arts. 259, 260 y 271 del Cód. Civ., no pudiendo la contraparte reclamar una servidumbre de paso comunitario que no se halla legalmente constituido, siendo la misma de uso propio, el cual puede accederse mediante actos consentidos de su parte en favor de terceros y vecinos, por ello señala que encuentra en la facultad de limitar el acceso y tránsito en su dominio y si las partes consideran que se hallan vulnerados sus derechos debieron acudir en su defensa accionando conforme lo establece los arts. 262 y 279 del Cód. Civ.
5.- Tomando en cuenta que una servidumbre no puede imponerse entre partes, peor aún de hecho, sino conforme los arts. 259, 260 y 274 del Cód. Civ., señala que la parte actora no ha probado su derecho propietario en el predio, conforme se tiene en el acta de audiencia de fs. 50 vta. de obrados, en la cual la prueba documental de cargo ha sido rechazada, aspecto que acredita que no se habría cumplido con uno de los requisitos para su procedencia, pues el dominio originario de la propiedad agraria se lo debe probar conforme el art. 393 de la L. N° 3545, por lo que la parte accionante no puede ejecutar dicha acción de acuerdo a los arts. 255, 259, 262 y 281 del Cód. Civ. y por ende solicitar la tutela judicial; indica que dichos artículos citados han sido interpretados de manera incoherente e irregular por el juez de la causa, por lo que se vulneró los arts. 259, 260 y 271 del Cód. Civ.; por lo que refiere se debe casar en su totalidad en virtud del art. 220-IV de la L. N° 439.
6.- Expresa que interpuso una excepción de incompetencia para el alejamiento del juez de la causa, la cual fue declarada Improbada, sin embargo refiere que el juez de instancia se hallaba limitado para conocer el presente proceso en base al art. 39-4 de la L. N° 1715, por el sencillo hecho de que la demanda interpuesta es manifiestamente improponible, debido a que la parte actora sin tener derecho pretende una servidumbre que fue ilegalmente constituida, que el juez debió enmendar; no teniendo la demanda de mantenimiento de servidumbre un instituto jurídico que este codificado en el Cód. Civ., por lo que refiere que se debió acudir a las acciones de defensa correspondiente a los interdictos y acciones reales empero no la presente acción, es decir que se debió demandar en base a los art. 39-7) y 8) de la L. N° 3545, por lo que indica que el juez a quo obró sin competencia, la cual debe ser sancionada con la nulidad de obrados hasta el Auto de Admisión de la demanda, no pudiendo ser validada la misma, siendo aplicable el art. 122 de la C.P.E. y el art. 220-III-a) de la L. N° 439.
Sin reconocer la validez y procedencia de la acción principal, tomando en cuenta que el derecho de defensa es irrestricto, haciendo ver el error de hecho que sea cometido en la valoración de las pruebas, sin desconocer los alegatos señalados supra, que son motivo de casación en el fondo, señala:
1.- Que, en su fundo existe una vía de acceso que facilita la transitabilidad extensivo a los vecinos y terceros, pero sin existir una servidumbre constituida; que los demandantes no cuentan con derecho propietario; que su persona ha plasmado actos de tolerancia conforme el art. 90 del Cód. Civ., no siendo viable la constitución de servidumbre de hecho, sino que deben estar reguladas conforme los arts. 259, 260 y 274 del Cód. Civ.; que es preciso tomar en cuenta que el juez no valoro las literales cursantes de fs. 26 a 39 de obrados, los que prueban que su persona no ejecuta actos de servidumbre, la que tampoco ha sido usada por la Comunidad de Zanabria Alta; que la prueba de fs. 26 de obrados, comprueba que los representantes de dicha Comunidad han realizado trabajos no consentidos en su predio, ejecutando la apertura de caminos, tala de árboles de pino, los que no pueden ser amparados por la justicia, ya que las servidumbres de hecho no son dables; indica que dichos medios de prueba tienen la fuerza probatoria reconocida por los arts. 1287, 1289 y 1311 del Cód. Civ. que acreditan que en su predio no existe constitución de servidumbre, ya que estas se encuentran regladas por los arts. 259, 260 y 274 del Cód. Civ. y no por otras.
2.- Señala, que no obstante que la prueba testifical de cargo fue rechazada (ver fs. 50 y vta.), sin embargo la testifical de descargo fue producida, misma que fue inadvertida en su valoración debida, tal cual se resalta de fs. 53 a 54 de obrados, como las de Simón Balcera Ortíz y Cornelio López Ortiz, los que demuestran que no había camino carretero, que la Comunidad cuenta con una servidumbre de paso a 1000,00 metros más bajo, a 10 minutos del lugar, que existen acciones de hecho desde la gestión 2015, que se ha abierto un camino carretero para tránsito vehicular, con tractor sin su consentimiento, habiéndose declarado probada la demanda sin que exista una constitución de servidumbre.
3.- Indica que no se ha valorado la prueba pericial cursante de fs. 58 a 67 de obrados, la cual acredita que su Título Ejecutorial N° PPD-NAL 111570 de 23 de noviembre de 2012, clasificada como pequeña propiedad con 6.5186 has., no advierte ninguna servidumbre o carretera; que las imágenes satelitales de la gestión 2003 (fs. 60 a 66) no existe paso de servidumbre para movilidades, sino que existía una senda o camino de herradura para personas; que la Comunidad de Zanabria utiliza los caminos: A 500.00 metros al sur; desde la comunidad, hacia Milluni, pasando la Barranca, Llinfi, Alegria hasta llegar a Sucre; desde la comunidad hacia Kuchu Tambo hasta llegar a Sucre; que todos estos alegatos señala no han sido valorados por el juez a quo; por lo que dicha autoridad ha consumado un acto de despojo.
4.- Por último señala que dentro de la producción de pruebas no se ha valorado conforme a derecho la prueba de inspección judicial cursante de fs. 56 a 57 de obrados, haciendo cita de disposiciones legales y los mismos fundamentos denunciados precedentemente; por lo que solicita se disponga la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo o en su caso se case la sentencia y se declare improbada la demanda interpuesta.