Considerando 3
CONSIDERANDO: Que, el recurso de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, mediante el cual se expone de manera clara y precisa la violación de leyes, interpretación errónea o la indebida aplicación de la ley, así como el error de hecho o de derecho en la apreciación y valoración de la prueba, que en ese caso conforme prevé el art. 271-Ide la L N° 439, deben evidenciarse mediante documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del juzgador.
En ese contexto, analizados los fundamentos del recurso de casación en el fondo, respuesta a la misma, debidamente compulsados con los actuados y medios probatorios del caso sub lite, se tiene los siguientes elementos de juicio:
1.- En lo que respecta a que dicha servidumbre no cumple con lo previsto en los arts. 259, (259 repetido) y 274 de Cód. Civ y que el juez otorgo derecho de servidumbre en base al art. 30 de la C.P.E., no observando que los demandantes no tienen esa calidad de Pueblo Indígena Originario : Al respecto del análisis a la demanda cursante de fs. 17 a 18 de obrados, se verifica que la misma es de "Mantenimiento de Servidumbre de Paso", verificándose que el juez a quo en sentencia en el Considerando VI hace referencia al art. 259 del Cód. Civ. que refiere: "Las servidumbres pueden constituirse forzosa o voluntariamente. Pueden también ser constituidas por usucapión o por destino del propietario"; no haciendo referencia la sentencia el art. 274 de la norma sustantiva citada que señala: "Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por contrato o por testamento"; no teniendo ninguna relación dicho artículo con el presente caso de autos, en razón de que a la demanda y contestación ninguna de las partes adjuntó contrato o testamento alguno sobre servidumbre alguna como equivocadamente aduce la parte recurrente; así como también se verifica que la Sentencia cursante de fs. 77 a 82 vta. de obrados no establece que se falle en base al art. 30 de la Constitución Política del Estado, de los Derechos de los Pueblos lndígenas Originarios y Campesinos; por lo que se concluye que al ser una demanda de Mantenimiento de Servidumbre de paso, de acuerdo a los puntos de hecho a probar no se exigió acreditar derecho propietario a los demandantes, habiendo además admitido la demandada la existencia del paso hace mucho tiempo atrás y que servía a los fundos de los demandantes.
2.- Con relación a la interpretación de los arts. 259 y 260-I del Cód. Civ: Si bien el juez a quo valoró en sentencia el art. 259 del Cód. Civ. que refiere que las servidumbres pueden constituirse forzosa o voluntariamente y por usucapión o por destino del propietario, sin embargo de la revisión de dicha resolución se acredita que la referida autoridad no valoró en resolución el art. 260-I de la norma sustantiva citada que establece: "Que las servidumbres de paso y de acueducto pueden constituirse por sentencia judicial, si no hay acuerdo de partes. Puede constituirse también por acto administrativo en los casos determinados en la ley"; siendo que conforme se dijo precedentemente la presente demanda versa sobre la solicitud de mantenimiento de servidumbre de paso, es decir que se acreditó la existencia de servidumbre de paso admitida por la demandante, tomando en cuenta que la sentencia recurrida establece que desde tiempos remotos ya existía un paso peatonal o camino de herradura que jurídicamente constituye una servidumbre de paso, que utilizaban los vecinos y terceras personas; aspecto que también lo reconoce la parte recurrente en el presente memorial de recurso de casación presentado.
3.- Con relación a la interpretación del art. 262 del Cód. Civ .: De la misma forma el Considerando VI de la sentencia valora correctamente el art. 262-I del Cód. Civ. (Paso Forzoso) que señala: "El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso". El párrafo II determina: "El Paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse también mediante subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes". El parágrafo III señala: "No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas"; de la misma forma el juez a quo valora en sentencia el art. 281 del Cód. Civ. que prescribe: "A falta de título, las servidumbres se ejercen en los límites de la posesión"; de donde se concluye que si bien la parte recurrente refiere que no hubo acuerdo de partes para constituirla conforme el art. 259 del Cód. Civ., el juzgador verificó en el proceso que ya existía un paso peatonal o camino de herradura desde hace mucho tiempo; aspecto que el juez a quo valoró en sentencia en la parte final del Considerando VII el cual refiere: "Cosa que ocurre en el caso de autos, puesto que existía una servidumbre de paso peatonal y de herradura por lo que transitaban los comunarios de Zanabria Alta, camino que fue ampliado para el paso vehicular sobre la misma vía peatonal y de herradura existente, sin haber afectado en gran medida al fundo sirviente, en el caso de autos la propiedad demandada, puesto que se ha ampliado el ancho que era dos metros al de cuatro metros, habiéndose cumplido la disposición de conceder el paso por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente y en la medida necesaria al uso que realiza la Comunidad de Zanabria Alta, puesto que el camino carretero Sucre- Ravelo y bordeando una colina de laja que no sirve para terreno de cultivo. No obstante se deberá indemnizar a la demandada como propietaria del fundo sirviente, en la medida de la ampliación del camino preexistente y el valor de la superficie del terreno ampliado, sobre la base del valor actual del terreno" (sic...); siendo también este aspecto valorado en el Considerando VII de la sentencia, la cual señala: "Que interpretando los arts. 255, 256, 259 y 281 del Cód. Civ. se tiene que el camino de servidumbre de paso, tiene una superficie de 500 m2 y una distancia directa de 100 metros de largo que pasa por la propiedad demandada, que es un paso que sale directo a la vía pública sin molestias y gastos excesivos, favoreciendo a la Comunidad de Zanabria Alta, asimismo el camino construido se encuentra por la parte más próxima a la vía pública y menos perjudicial al fundo sirviente y está erigido sobre una antigua vía peatonal y de herradura. Consecuentemente, los actores han probado que la demandada debe conceder la servidumbre de paso, por ser el más próximo a la carretera Sucre-Ravelo, el menos gravoso y necesario para el beneficio de la Comunidad de Zanabria Alta, puesto que otra vía que pueda utilizarse incurriría en gastos excesivos a la comunidad" (sic...); en ese sentido la sentencia impugnada refiere que dicha servidumbre ya existía desde épocas anteriores, además la parte recurrente en su memorial de casación también afirma y corrobora tal extremo, al señalar "que jamás negaron de su parte la existencia de una senda preexistente asentado en su propiedad, que en virtud del art. 105 del Cód. Civ. ha permitido transitar a sus vecinos", constituyendo tal aseveración una confesión judicial de la existencia de una servidumbre de paso constituida desde hace años.
Por otra parte en lo que respecta a la indemnización, tal cual lo establece el art. 263 del Cód. Civ.; cabe señalar que si bien la parte recurrente acusa que la autoridad de la causa, hubiere obrado extra petita, no observando que esta petición no habría sido solicitada por la parte actora, hecho que configuraría la causal de casación en el fondo por indebida aplicación y violación de la ley; así como de la misma expresa que no se habría tomado en cuenta en resolución el Título Ejecutorial emergente del proceso de saneamiento; sin embargo cabe referir que al haber el juez a quo dispuesto en sentencia que se indemnice a la propietaria, fue precisamente en virtud a dicho Título Ejecutorial señalado por la parte demandada que acredite su derecho de propiedad sobre el fundo sirviente.
4.- Con relación al art. 280 del Cód. Civ.: De la revisión de la sentencia se constata que la autoridad jurisdiccional no valora en resolución el referido artículo, sin embargo si bien dicha norma establece que la servidumbre debe ser regulado mediante un acto jurídico creado entre partes para suscitar una servidumbre o en su defecto por las demás disposiciones establecidas contenidas en el capítulo del Código, empero la presente demanda no es de constitución de servidumbre sino de mantenimiento de servidumbre de paso; que conforme se señaló precedentemente tal servidumbre ya existía desde hace mucho tiempo y se materializó por ser la más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente.
5.- En lo que respecta a que una servidumbre no puede imponerse entre partes, peor aún por vías de hecho, sino conforme los arts. 259, 260 y 274 del Cód. Civ .: Cabe señalar sobre tal aspecto que si bien el art. 393 del D.S. N° 29215 establece que: "El Título Ejecutorial es un documento público a través del cual el Estado reconoce el derecho de propiedad agraria a favor de sus titulares; empero la decisión asumida por la autoridad de instancia, se debió a que la Comunidad de Zanabria Alta acreditó ser la titular del derecho de paso o servidumbre constituida desde hace años y porque contempló la necesidad social del camino de servidumbre, que ya fue utilizada años anteriores y por facilitar la transitabilidad de los afiliados de la Comunidad de Zanabria Alta y de terceras personas, verificando que el lugar no es apta para la agricultura, no existiendo en consecuencia ninguna vulneración de los arts. 259, 260 y 271 del Cód. Civ., como equivocadamente acusa la parte recurrente.
6.- Con relación a la excepción de incompetencia para el alejamiento del juez de la causa: De la revisión del acta de audiencia cursante de fs. 49 a 51 de obrados, cursa Auto de 16 de agosto de 2016 que declara Improbada la excepción interpuesta, sustentada en el establecimiento de servidumbre o el mantenimiento de servidumbre tienen un mismo sentido que el legislador debe interpretar de manera teleológica; verificándose que una vez corrido en traslado dicha resolución a la parte ahora recurrente, no ejerció su derecho de impugnación, habiendo asumido por tal la competencia del juez de instancia, habiéndose pronunciado la autoridad jurisdiccional conforme a derecho y dentro de la facultad que le atribuye el art. 39-4 de la L. N° 1715, no siendo la demanda improponible como acusa la parte recurrente; así como tampoco es admisible lo referido por la parte recurrente de que la parte actora debió acudir en defensa de sus derechos conforme lo determinado en los arts. 39-7) y 8) de la L. N° 1715, modificada parcialmente por la L. N° 3545 (Acciones Interdictas y Acciones Reales), por tratarse la acción sobre mantenimiento de servidumbre de paso y no una acción posesoria; por lo que no corresponde la nulidad de obrados hasta el Auto de Admisión, no siendo aplicable el art. 122 de la C.P.E. y el art. 220-III-a) de la L. N° 439, debido a que dicha autoridad obró con jurisdicción y competencia.
En lo que respecta al error de hecho que se hubiere cometido en la valoración de las pruebas:
1.- La parte recurrente, reiterando aspectos y disposiciones que ya fueron valorados en los puntos precedentes, señala que el juez a quo no valoró las literales cursantes de fs. 26 a 39 de obrados, los que prueban que su persona no ejecuta actos de servidumbre, que tampoco ha sido usada por la Comunidad de Zanabria Alta y que la prueba de fs. 26 de obrados, comprueba que los representantes de dicha Comunidad han realizado trabajos no consentidos en su predio: De la revisión de la sentencia se constata que si bien el juez a quo no se pronunció en sentencia sobre la certificación de 2 de agosto de 2016 cursante a fs. 26, emitido por la Comunidad Punilla, las Actas de Saneamiento cursantes de fs. 27 a 38 y el plano de fs. 39 de obrados, sin embargo dicha autoridad funda su decisión en el Considerando IV de la sentencia en base al Informe Pericial del Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental, Edwin Ramiro Durán Arancibia y en la prueba de Inspección Judicial, el cual se encuentra valorado en el Considerando V de la sentencia y si bien la recurrente denuncia que se hubiera procedido a la apertura de caminos y a la tala de árboles de pino, refiriendo que estos actos no pueden ser amparados por la justicia y que las servidumbres de hecho no son viables; cabe señalar que no corresponde a éste Tribunal absolver dichos argumentos, debiendo la parte recurrir a la acción que corresponda para hacer valer sus derechos, sin embargo no obstante de lo señalado, se verifica por el contrario que el juez a quo en sentencia en el Considerando VI refiere que ya existía una servidumbre de paso peatonal y de herradura y que se ha ampliado el ancho del camino de herradura que era de dos metros a cuatro metros y que el terreno no sirve para la agricultura"; lo que significa que los medios de prueba cursantes de fs. 26 a 39 de obrados a más de no ser trascendentales, no enervan ni contradicen las pruebas valoradas por dicha autoridad del Informe Pericial y la Inspección Judicial que refieren sobre la existencia antigua de ese paso de servidumbre o camino de herradura, teniendo las mismas la fuerza probatoria reconocida por los arts. 1287, 1289 y 1311 del Cód. Civ.
2.- Con relación a que la prueba testifical de cargo fue rechazada, sin embargo la testifical de descargo fue inadvertida en su valoración : De la revisión al Considerando IV parte in fine de la sentencia, la misma señala: "La demandada mediante sus testigos de descargo confirma que existía un camino peatonal y de herradura por el que transitaban los comunarios de Zanabria Alta desde hace mucho tiempo, confirmado por el Informe Técnico de la demandada, Lic. Alejandro Paco Condori, igualmente este informe indica (fs. 66 a 67) que de la comunidad de Zanabria podrían salir por el camino que une "Sucre-Milluni", pasando por la Barranca, Llinfi y Alegría y se llega a Sucre"; valoración que se encuentra confirmada por las declaraciones de descargo señores Simón Balcera Ortiz y Cornelio López Ortiz que cursan 53 a 54 vta. de obrados; lo que comprueba que le juez a quo si valoro dichas declaraciones testificales y si bien la parte recurrente hace referencia a que la comunidad cuenta con una servidumbre de paso a 1000,00 metros más bajo, a 10 minutos del lugar, que existen acciones de hecho desde la gestión 2015, que se ha abierto un camino carretero para tránsito vehicular, con tractor sin su consentimiento; empero estos aspectos no desvirtúan ni enervan el paso de la servidumbre que ya existía desde hace mucho tiempo atrás, conforme la prueba presentada.
3.- En cuanto a que no se habría valorado la prueba pericial: Si bien la parte recurrente señala que la prueba pericial cursante de fs. 58 a 67 de obrados no fue valorada por el juez a quo, sin embargo de la revisión de la sentencia impugnada se constata que dicha autoridad en el Considerando IV de la sentencia, hace referencia a dicho informe pericial señalando: "La demandada mediante sus testigos de descargo confirma que existía un camino peatonal y de herradura por el que transitaban los comunarios de Sanabria Alta desde hace mucho tiempo, confirmado por el Informe Técnico de la demandada, Lic. Alejandro Paco Condori. (sic...); así como valoró en dicho considerando el Informe Técnico de 22 de agosto de 2016 cursante de fs. 68 a 69 de obrados la cual señala: "El informe pericial de Apoyo Técnico del Juzgado Agroambiental, Edwin Ramiro Duran Arancibia, indica que la superficie total del camino que pasa por la propiedad de la demandada es de 500 metros cuadrados y este acceso se encuentra a la vera del camino Sucre-Ravelo; por el contrario el camino que señala la demandada indicando que puede ser utilizado por la Comunidad de Zanabria Alta, tiene un recorrido de 4.592 metros hasta la Comunidad La Barranca mismo que es accidentado y se tarda 75 minutos en recorrer; de la misma forma, enseña que según fotografías aéreas tomadas el año 1998 con las que se realizó el saneamiento (adjuntadas a fs. 70) existe un camino de herradura que bordea el área de cultivo y toma forma una vez concluida el área cultivable y que sobre ese camino se encuentra el actual camino de acceso vehicular"; lo que constata que el juez a quo si valoró en sentencia ambos informes periciales. Asimismo si bien la parte recurrente refiere que el Título Ejecutorial N° PPD-NAL 111570 de 23 de noviembre de 2012, clasificada como pequeña propiedad con 6.5186 has., no advierte ninguna servidumbre o carretera; sin embargo en el proceso de saneamiento ejecutado en esa oportunidad se evidencia que si se visibilizó el camino peatonal o de herradura; existencia de camino de herradura que la propia recurrente reconoce que existió desde épocas remotas en su memorial de casación.
4.- En relación a que no se habría valorado la prueba de inspección judicial : De la revisión del Considerando V en HECHOS PROBADOS parte final la sentencia señala: "De la inspección judicial realizada sobre el terreno en cuestión, que constituye el medio más eficaz de formar convicción y permite constatar la existencia de una prueba y aclarar situaciones o circunstancias en las que se tenía duda, previo recorrido del camino que se reclama como servidumbre de paso, se evidencia que el camino en cuestión comienza en el costado del camino principal que une la ciudad de Sucre con Ravelo; que la propiedad de la actora se encuentra cercada con alambre de púas, no obstante el lugar donde se ingresa el camino que une la carretera Sucre- Ravelo, con la Comunidad de Zanabria Alta, que se encontraba alambrado fue cortado, este corte supuestamente fue por personal de CESSA, para realizar la medición de los servicios y sacar postes, igualmente se amplió el camino que era peatonal y de herradura, volviéndolo camino vehicular secundario, supuestamente esta ampliación fue realizada por la Alcaldía del Distrito. El camino en cuestión bordea una pequeña colina y se encuentra sobre laja, asimismo se constató que el camino que indicó la demandada que sirve para circulación de la comunidad está diseñado para vehículos pequeños de difícil acceso para vehículos medianos que trasporten carga, puesto que es angosto y tiene mucha pendiente a más de ser mucho más largo y tener que transitar por varias comunidades para llegar a Sucre, empero la servidumbre de paso en cuestión tiene una distancia menor a 100 metros lineales a la carretera principal Sucre-Ravelo a más de estar a un costado de la colina y construido sobre la laja"; de donde se tiene que no resulta cierto que la autoridad agroambiental no haya valorado en sentencia la inspección judicial realizada.
Que, en ese contexto, analizados los fundamentos acusados en el recurso, debidamente compulsados con los actuados y medios de prueba, se concluye que por lo expuesto precedentemente, no es evidente que el juez a quo hubiere violado o aplicado indebidamente la ley y menos hubiese incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, correspondiendo en consecuencia dar estricta aplicación a lo dispuesto por el art. 87-IV de la L. N° 1715.