I. ANTECEDENTES PROCESALES
I.1. Argumentos de la demanda
Nelson Enrique Alvarez La Tapia en el memorial de demanda contencioso administrativa cursante de fs. 56 a 67 vta. y memoriales de subsanación de fs. 72 y vta. y 80 de obrados, solicita se declare probada la demanda y se declare nula la Resolución Administrativa-DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2020 y por ende la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro.151/2020 de 28 de diciembre de 2019; con los siguientes argumentos:
I.1.1. Impugnación de la Resolución Administrativa-DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2020 que confirma y da validez a la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro. 151/2020 de 28 de diciembre de 2019.
Menciona que las resoluciones administrativas nombradas se sustentan en las conclusiones resultantes de la valoración de inspección ocular, pruebas de cargo y las recomendaciones del informe de valoración técnica ambiental de daños N° 215/2019 de 20 de diciembre de 2019 y que éstas son incongruentes que desvirtúan dicha sustentación, arguyendo lo siguiente:
I.1.1.a. Inspección Ocular
Indica que, en la audiencia de inspección ocular de 13 de diciembre de 2019, sólo participaron Alberto Terrazas y Ariel Heredia, Director y Jefe de Protección, respectivamente, del Parque Nacional Tunari, además de su persona, donde se procedió a la verificación de una construcción de vivienda de 14,80 por 14 mts. sobre construcción anterior, una fosa séptica de 2,80 por 2,20 mts. y 2.40 mts. de altura, remoción de 4 por 4 mts. y se verifica vegetación de T'ola, Salancachi y Molle, por lo que -señala- esos extremos deberían ser objeto de evaluación para fines de determinación administrativa; sin embargo, posteriormente aparece el Informe de Valoración Técnica Ambiental de Daños VTA N° 215/2019 con conclusiones referidas a contaminación de agua y suelo, extracción de cobertura vegetal y reducción de la recarga hídrica como daños ambientales que le responsabilizan, siendo que la funcionaria que hizo el informe no participó de la inspección ocular, por lo que de ninguna manera pueda constituirse en sustento de la sanción determinada, al no haber extraído muestras ni de suelo ni agua para aseverar que existe contaminación y tampoco se señaló que se iba a realizar estudio sobre extracción de cobertura vegetal y reducción de carga hídrica.
Agrega que, la prueba de cargo presentada por el Jefe de Protección de 20 de diciembre de 2019 como denunciante no versa sobre los extremos de la inspección, sino sobre el referido informe de valoración de daños ambientales, que además fue presentado fuera de los 6 días de plazo y tampoco en la inspección se dispusieron medidas precautorias porque no había daños ambientales ni contaminación, para luego sindicarle de producir los graves daños mencionados sin ningún fundamento y sustento, demostrándose incongruencia.
I.1.1.b. Prueba de cargo del Jefe de Guardaparques
Arguye que, este documento se sustenta en el informe de patrullaje del personal de protección del Parque Nacional Tunari de 29 de noviembre de 2019 donde se observa y adelanta criterio en contra suya aseverando que se vulneró la Ley N° 1262 cuando esta norma solo amplia la extensión del PNT, sin especificar la contravención o que se haya vulnerado el art. 389-II de la CPE referente a las servidumbres ecológicas y la zonificación, cuando el PTN no cuenta con el instrumento de zonificación según respuesta otorgada por su propio Director. Añade que, una servidumbre ecológica establece ciertas limitaciones siempre y cuando este declarada oficialmente, ya que la Resolución Administrativa SERNAP-PNT N° 07/2017 de 21 de enero de 2016, en su art. 4° establece que la consolidación legal de la servidumbre ecológica del Parque Nacional Tunari, se efectivizará a la conclusión del proceso de saneamiento agrario bajo responsabilidad y competencia del INRA, por lo que no puede restringir ningún tipo de derecho, situación que también contradice lo respaldado en la determinación de sanción, siendo ilegal utilizar la prioridad de la constitución de la servidumbre establecida en la Resolución Administrativa -DE-N° 031/2017 de 29 de julio de 2017, como argumento de que se ha contravenido la declaratoria de servidumbre ecológica, aspecto sobre el cual no se emitió pronunciamiento por el Director Ejecutivo vulnerando el debido proceso en su elemento de motivación, fundamentación y congruencia.
I.1.1.c. Informe de Valoración Técnica Ambiental de Daños N° 215/2019
Menciona, citando y transcribiendo el art. 3-b) del Reglamento de la Ley de Medio Ambiente en Materia de Contaminación Hídrica, aprobado por D.S. N° 24176, que es un improperio señalar irresponsablemente que existe contaminación de agua y suelo sin identificar qué tipo de contaminantes y concentración de estos existen, más aún cuanto no existe en nuestra legislación un reglamento que regule la contaminación de suelos, reiterando que la persona que elaboró el informe nunca participo de la citada inspección ocular, responsabilizándole imaginariamente haber extraído cobertura vegetal y generado reducción de recarga hídrica sobre un área de servidumbre ecológica sin evidencia y sin haberse efectuado un estudio serio sobre dichos aspectos.
Añade que la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro. 151/2020 de 28 de diciembre de 2019 con supuestas valoraciones señala que la construcción de la loza y pozo séptico evita la regeneración de vegetación nativa del lugar en una superficie de 229 m2 y esto incide de manera negativa en la biodiversidad y el ecosistema del PNT, ya que evitar regeneración modifica la biodiversidad desplazando las distintas formas de vida a otros sectores o extinguiendo, siendo aseveraciones que no están debidamente fundamentadas y respaldadas al no existir estudio pericial que avale racionalmente semejantes afirmaciones, resultando irresponsable afirmar que un vaciado de loza en un segundo piso más pozo séptico de 229 m2 puedan impermeabilizar y compactar el suelo y esto haya reducido la capacidad hídrica del todo el Parque Nacional Tunari, poniendo en riesgo la provisión de agua para las futuras generaciones del pueblo cochabambino, cuando amerita un análisis edafológico y balance hidrológico efectuado por expertos, violando elementos principales consagrados para la actividad administrativa establecidos en el artículo 4 la Ley N° 2341 (principios de la actividad administrativa de sometimiento a la ley y de verdad material), lo que no garantiza el debido proceso ya que dichos sustentos no condicen con los de la inspección ocular, careciendo de motivación al estar desprovistos de fundamentación por haber sido inventados sin respaldos y estudios, por lo que son actos administrativos ilegales, vulnerando la jurisprudencia de fundamentación y motivación establecida en la SCP N° 0212/2014-S3 de 4 de diciembre.
I.1.1.d. Supuesta violación del art. 90, incisos a) y g) del Reglamento General de Áreas Protegidas
Menciona que, estas normas son el único soporte jurídico por el que el SERNAP pretende respaldar su determinación de fondo que es el decomiso definitivo de su inmueble, no siendo aplicables al caso desligándole de toda responsabilidad. Citando el art. 90, incisos a) y g) del Reglamento General de Áreas Protegidas, indica que, constituye infracción ejecutar actividades no permitidas por la zonificación y los reglamentos del Área Protegida, siendo que en el caso del PNT no cuenta un documento de zonificación, como tampoco con un Reglamento de uso, según respuesta otorgada por el Director del Parque Nacional Tunari mediante nota CITE:DIR-PNT297/2020 de 2 de octubre de 2020, siendo ilegal invocar este artículo para respaldar la sanción de decomiso definitivo; con relación al inciso g), menciona que los infractores serán sancionados con decomiso de las construcción e instalaciones y multa equivalente al grado de destrucción o contaminación generados, determinados por informe pericial, caso contrario no tendría justificativo el decomiso, no existiendo en el caso de autos ningún tipo de destrucción o contaminación; además, indica el demandante, el grado de destrucción o contaminación generada, deben ser determinados por informe pericial elaborado por expertos al tratarse de contaminación de aguas, suelo, extinción de la biodiversidad, pérdida o reducción de la recarga hídrica del PNT con riesgo de dejar sin agua a futuras generaciones, y de ninguna manera el citado Informe de Valoración Técnica Ambiental de Daños N° 215/2029 suplanta un informe pericial por las razones expuestas, que fue elaborado por una sola persona sin fundamento y estudio adecuado actuando al margen del procedimiento formal.
Agrega que, la norma no hace mención a decomiso definitivo, menos de un decomiso del derecho propietario del suelo, además el decomiso es aplicable a construcciones realizadas por ocupaciones ilegitimas en Tierras Fiscales registradas a nombre del Área Protegida como dispone el art. 12 del Reglamento General de Áreas Protegidas, que en el caso presente, arguye el demandante, el predio que se pretende confiscar no es de propiedad del SERNAP, sino suya, existiendo derecho propietario desde el año 2016 y la única vía para incorporar dicha propiedad al patrimonio del Parque Nacional Tunari es la expropiación como dispone la última parte del art. 10 de dicho reglamento, por lo que la resolución administrativa de infracciones y sanciones no puede dejar sin efecto el derecho de propiedad, no teniendo el SERNAP atribuciones de revertir tierras o confiscar las mismas bajo la figura de decomiso, y si considera necesaria incorporar a su patrimonio propiedades particulares tiene la obligación de indemnizar, de lo contrario la situación jurídica del predio sería indeterminada y controvertida jurídicamente, ya que por una parte el SERNAP se convertiría en dueño de la construcción y por otra, su persona seguiría siendo dueño del terreno, constituyendo conflicto de derecho públicos y privados que no ha previsto y resuelto la Resolución Administrativa impugnada, ya que el SERNAP no puede emitir resolución de reversión y cancelación del registro en Derechos Reales, ya que dicha facultad está solamente reconocida a las autoridades del SNRA como efecto del proceso de saneamiento o las autoridades jurisdiccionales agroambientales, habiendo incluso la Comunidad de Potreros que está dentro del PNT emitido voto resolutivo con estado de emergencia frente a este atropello. Añade que, se está amenazando, negando y restringiendo el contenido esencial del derecho a la propiedad privada, correspondiendo realizar control de legalidad a los actos del SERNAP disponiendo una correcta aplicación del RGAP, porque la declaración de áreas protegidas no deja sin efecto el derecho de propiedad, ni le otorga derecho propietario de hecho, sin que el art. 8 del RGAP permite a la autoridad administrativa del SERNAP apropiarse propiedades privadas encubiertas en la figura del decomiso, figura que no se encuentra debidamente fundamentada por el SERNAP violando los principios generales de la actividad administrativa; por ello, indica el demandante, solicitó una auditoría bajo responsabilidad del Viceministro de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos, Gestión y Desarrollo Forestal mediante memorial recepcionado el 15 de octubre de 2020, suscitándose incluso indicios de corrupción por el abogado del Parque Nacional Tunari según declaración informativa del propio Director del Parque Nacional Tunari ante la Fiscalía.
I.2. Argumentos de la contestación
El demandado Director Ejecutivo del Servicio Nacional de Áreas Protegidas, representado por Carla Fedra Vargas Mendoza, por memorial de fs. 133 a 141 de obrados, responde a la demanda, solicitando se declare Improbada la misma, con los siguientes argumentos:
I.2.1. Arguye, luego de efectuar resumen de los actos administrativos del proceso por infracciones al medio ambiente al interior del Parque Nacional Tunari, en cuanto a la Inspección Ocular , es un medio de prueba que tiene por finalidad la elección de lugares, objetos y actividades que no pueden ser llevados de otra manera al órgano que decide, efectuándose sobre cosas que pueden ser apreciadas por lo sentidos no sobre cosas inexistentes, cumpliendo la inspección administrativa con dicho cometido ante denuncia del Jefe de protección del PNT, comprobando la existencia de una construcción de vivienda sobre construcción anterior, una fosa séptica, remoción de vegetación de T'hola, Salancachi y Molle, encontrándose al interior del área protegida, cumpliendo a cabalidad con el subinciso a.2) del art. 91 del RGAP levantándose acta circunstanciada, abriéndose término de prueba de 6 días, presentándose la prueba dentro del plazo, realizándose por la autoridad competente de primera instancia con participación de las partes.
Refiriéndose a la prueba de cargo del Jefe de Guardaparques , menciona que el Parque Nacional Tunari fue creado por D.S. N° 6045 de 4 de abril de 1962 con la finalidad de evitar la degradación de la vegetación, la erosión y los peligros de inundación, elevada a rango de Ley mediante Ley N° 253 de 4 de noviembre de 1963, ampliándose el límite del PNT mediante Ley N° 1262 de 13 de septiembre de 1991 con la finalidad de ampliar el límite de protección de los recursos hídricos, la conservación de las zonas boscosas y el de promover obras de reforestación, por eso se menciona en el acto administrativo recurrido la Ley N° 1262 frente al hecho y evidencia de constatar construcciones ilegales de ampliación de una vivienda, pozo séptico y remoción de vegetación que no cuenta con ninguna autorización legal.
Agrega que, respecto de la inexistencia dentro de nuestra legislación de un reglamento que regule la contaminación de suelos, se tiene disposiciones que regulan esta materia como el art. 43 de la Ley del Medio Ambiente; también la Ley Forestal en su numeral 3, artículo 2) y el art. 1 de la Ley N° 071 Derechos de la Madre Tierra; por lo que en base a estas normas legales, al evidenciar una modificación de un área que se encuentra al interior de un área protegida confirma un escenario de infracciones a lo previsto por el art. 11) y 90), incisos a) y g) del Reglamento de Áreas Protegidas, al atentar los hechos provocados por el recurrente en la capacidad natural de recarga hídrica por impermeabilización y compactación de suelos, junto a otros daños correlacionados con la estructura y ecosistema de la vegetación en el paisaje del Parque Nacional Tunari. En cuanto a la servidumbre ecológica se tiene el Plan de Manejo del Parque Nacional Tunari aprobado por Resolución Administrativa-DE-N° 063/2016 de 8 de agosto de 2016 en el cual refiere la zonificación del Parque Nacional Tunari. Señala que, si bien el estado reconoce y protege la propiedad privada individual y colectiva, sin embargo este derecho es limitado en materia agraria, no estando en discusión la propiedad agraria que no demostró el actor en el desarrollo del trámite de infracciones iniciadas en su contra, por lo que la sanción está conforme a normativa ambiental y la consolidación que hace referencia el recurrente en el art. 4° de la Resolución Administrativa SERAP-PNT N° 07/2017, se encuentra orientada a que el INRA respetará la delimitación del área protegida para la protección ambiental en resguardo al medio ambiente, por lo que no se está restringiendo ningún derecho propietario agrario sino las infracciones cometidas a las leyes y normas ambientales.
Con relación al Informe de Valoración Técnica Ambiental de Daños VTA N° 215/2019, arguye que se valoró en base a la verificación realizada en la inspección sobre la construcción de vivienda particular más un pozo séptico que en la actualidad se hallan impermeabilizados advirtiéndose remoción de suelos, por lo que en base a la misma se procede a la valoración de daños ambientales identificando un cálculo de un estado de conservación inicial seguida del estado final de conservación y el nivel del daño ocasionado, pretendiendo la parte actora desvirtuar el valor asignado al informe bajo el argumento de no haber tomado muestras ni identificar contaminantes y concentración de éstos, cuando el referido informe refleja la variable ambiental y las consecuencias que puedan esperarse a raíz de la remoción de los suelos que afecta la protección del medio ambiente, que la construcción del pozo séptico produce contaminación al agua que tiene efecto dañino a cualquier cosa viva que lo consuma, resaltando que al haber el recurrente realizado trabajos de impermeabilización en el área protegida deriva daños al suelo, la recarga hídrica, eliminación vegetación arbustiva y herbácea nativa, así se refleja de dicho informe de evaluación de daño ambiental.
Respecto de las normas, leyes y reglamentos medioambientales , señala que al garantizar el Estado la protección del derecho al medio ambiente, cualquier persona se encuentra plenamente facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación que tienen las autoridades públicas de actuar de oficio acorde a los arts. 33 y 34 de la CPE, teniendo además las personas el deber de proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos como derecho colectivo. Arguye, citando el art. 1333 de Medio Ambiente, los arts. 1, 89, 90-a) y g) y 91 del RGAP que el recurrente procedió con las obras de construcción de una vivienda con acabado de concreto en loza y gradas, verificando la construcción de un pozo séptico impermeabilizado y la remoción de vegetación, llegando a establecer la inexistencia de autorización ambiental y la afectación a la vegetación y la identificación del infractor, que lleva a establecer la comisión de las infracciones previstas y sancionadas por el art. 90-a) del Reglamento General de Áreas Protegidas, imponiendo sanción de multa y decomiso definitivo de las construcciones exponiendo los motivos que sustentan y fundamentan la decisión de la Resolución Administrativa DIR/PNT/SRNAP/AT N° 151/2019, que fueron reforzados en la Resolución Administrativa -DE-N° 040/2020 en grado de apelación en la que fundó su decisión, por lo que la autoridad en su calidad de primera instancia, adoptó las medidas necesarias a fin de mitigar las consecuencias de los valores y funciones ambientales del Parque Nacional Tunari, hechos que atentan e infieren en la capacidad natural de recarga hídrica por impermeabilización y compactación de suelos, junto a otros daños correlacionados con la estructura y ecosistema de la vegetación en el paisaje, produciéndose la alteración a la biodiversidad del suelo, reduciendo la materia orgánica que contiene y su capacidad para actuar como filtro, contaminando el agua almacenada en el suelo y el agua subterránea provocando desequilibrio de los nutrientes.
I.4. Trámite Procesal
I.4.1. Auto de Admisión
A través del Auto de 10 de diciembre de 2020, cursante a fs. 82 y vta. de obrados, se admite la demanda Contencioso Administrativa de referencia, para su tramitación en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado al demandado Director Ejecutivo del Servicio Nacional de Áreas Protegidas, para que conteste dentro del plazo establecido por ley..
I.4.2. Réplica y dúplica
El demandante, por memorial de fs. 149 a 153 de obrados, ejerce su derecho a la réplica , reiterando su pretensión de declarar probada la demanda y se declare nula la Resolución Administrativa-DE-N° 040/2020 de 26 de agosto de 2020 y por ende la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro. 151/2020 de 28 de diciembre de 2019, así como los fundamentos expuestos en el memorial de demanda de fs. 56 a 67 vta. de obrados.
El demandado Director Ejecutivo del Servicio Nacional de Áreas Protegidas, no hizo uso del derecho a la dúplica dentro del plazo de Ley, conforme se desprende del Informe de Secretaría de Sala Segunda del Tribunal Agroambiental cursante a fs. 163 de obrados.
I.4.3. Autos para sentencia, sorteo, suspensión de plazo, prueba de oficio y reanudación de plazo para dictar sentencia.
Por proveído de fs. 164 cursa el decreto de Autos para Sentencia, procediéndose posteriormente por proveído de fs. 166 a señalar día y hora de sorteo, llevándose a cabo el mismo, conforme cursa a fs. 168 de obrados.
I.5. Actos procesales para resolver la demanda contencioso administrativa
I.5.1. Actos procesales en sede administrativa
Se identifican en el expediente del proceso administrativo sancionador tramitado por el Servicio Nacional de Áreas Protegidas SERNAP, los siguientes actos procesales vinculados al problema jurídico del caso de autos:
I.5.1.1. Fojas 10, cursa nota de remisión de antecedentes y denuncia efectuada por el Jefe de Protección a.i. del Parque Nacional Tunari.
I.5.1.2. Fojas 11, cursa informe de patrullaje rutinario en la zona de Potrero. I.5.1.3. Fojas 12, Acta circunstanciada de patrullaje rutinario.
I.5.1.4. Fojas 20, cursa auto de apertura de proceso administrativo sancionatorio. I.5.1.5. Fojas 21, cursa acta de audiencia de inspección ocular.
I.5.1.6. Fojas 40, cursa nota de presentación de prueba de cargo del Jefe de protección a.i. del Parque Nacional Tunari.
I.5.1.7. Fojas 42 a 46, cursa Informe de Valoración Técnica Ambiental de Daños.
I.5.1.8. Fojas 47 a 50, cursa fotocopia de Resolución Administrativa SERNAP-PNT N° 07/2017 de Creación de Servidumbre Ecológica del Parque Nacional Tunari en la Comunidad de Potreros.
I.5.1.9. Fojas 51 a 52 vta., cursa fotocopia de la Resolución Administrativa -DE-N° 031/2017 de validación de la Resolución Administrativa SERNAP-PNT N° 07/2017.
I.5.1.10. Fojas 54 a 58, cursa Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro. 151/2019 por la que se declara la contravención y el responsable.
I.5.1.11. Fojas 82 a 93, cursa fotocopia de Resolución Administrativa -DE-N° 040/2020 que confirma la Resolución Administrativa DIR/PNT/SERNAP/AT Nro. 151/2019.