TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 867/2017-RA
Sucre, 03 de noviembre de 2017
Expediente: Cochabamba 55/2017
Parte Acusadora: Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Fernando Raúl Merlo Arcani
Delito: Violación de Niño, Niña o Adolescente
RESULTANDO
Por memorial presentado el 29 de agosto de 2017, cursante de fs. 445 a 450 vta., Fernando Raúl Merlo Arcani, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, de fs. 423 a 430, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Paulina Ticacolque Bustos contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con la Agravante del art. 310 inc. 8) todos del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
a)Por Sentencia de 14 de mayo de 2015 (fs. 329 a 341 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Fernando Raúl Merlo Arcani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto sin agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, siendo absuelto del delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente.
b)Contra la mencionada Sentencia, el imputado Fernando Raúl Merlo Arcani, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 364 a 375 vta.), que fue resuelto por Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada.
c) Por diligencia de 22 de agosto de 2017 (fs. 432), fue notificado el recurrente con el referido Auto de Vista; y, el 29 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
1)El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, no se pronunció respecto a la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, donde indica que habría acusado que el Tribunal de Sentencia calificó de manera errónea la ley sustantiva al condenarlo por el delito de Abuso Deshonesto tipificado en el art. 312 del CP; señalando que el Tribunal de Sentencia no encontró prueba alguna que él hubiera cometido el delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente, por lo que a su criterio lo que correspondía era declarar su absolución; al respecto indica que el Tribunal de alzada sobre esta denuncia, concluye de manera general que la Sentencia guarda una secuencia lógica, estructural, fundamentación lógica, descripción, valoración intelectiva; conclusión que indica no es suficiente para motivar lo apelado, puesto que el Auto de Vista no dice porque considera que llega a esas conclusiones y no señalar de manera genérica, siendo que su persona habría denunciado que la Sentencia entra en contradicción al calificar el hecho de Violación de inexistente; sin embargo, lo condena por el delito de Abuso Deshonesto; al respecto reitera que el Tribunal de alzada pasa por alto la referida denuncia, transcribiendo Sentencias Constitucionales, respecto al principio de iura novit curia, omitiendo señalar que dicho instituto se aplica cuando se demuestra de manera certera la comisión de un delito, hecho sobre el cual denuncia que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundamentada; cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005 y 316 de 28 de agosto de 2006 (ambos de sala penal II), además cita los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 67 de 27 de enero de 2006.
2)Por otro lado denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció de manera fundada, respecto a la denuncia referente a que el Tribunal de Sentencia si bien realizó la fundamentación descriptiva pero no realizó la fundamentación intelectiva, indicando que la Sentencia ni el Auto de Vista realizan una debida fundamentación del porque concluyen que hubo “toques libidinosos”, indica que ningún testigo afirmó haber visto los referidos actos libidinosos; al respecto reitera lo mencionado en el primer motivo, sobre qué la sentencia sería contradictoria, porque la misma por una parte refiere que no tiene la certeza que el acusado lo hubiera introducido el dedo o el pene en la vagina de la víctima, que el informe Médico Forense tampoco haría referencia a que si hubo o no desfloración se entiende de la vagina, menos existe examen de laboratorio alguno que corrobore el delito acusado, sin embargo, de manera contradictoria concluye indicando que: lo que sí está claro y preciso es que el imputado habría realizado toques libidinosos a la víctima, reiterando que esos hechos no fueron considerados por el Tribunal de alzada, al efecto como precedente contradictorio cita el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre.
III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
En este contexto, el art. 416 del Código Procesal de la Materia, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los
Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de esta Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, le corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
i) Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
ii) Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
iii) Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
IV.ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS
En el caso de autos se advierte que el recurrente fue notificado con el Auto de Vista impugnado el 22 de agosto de 2017, interponiendo su recurso de casación el 29 del mismo mes y año, es decir dentro del plazo de los cinco días hábiles que le otorga la ley, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP.
Respecto a los demás requisitos de admisibilidad, en el primer motivo de su recurso el recurrente denuncia, que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada sobre la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, indicando que en su apelación acuso, que se le condenó por el delito de “Abuso deshonesto” sin que exista prueba alguna respecto al delito condenado; precisando que la sentencia no encontró prueba alguna sobre el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente por el cual fue acusado procesado; sin embargo, se le condenó por el delito de Abuso Deshonesto, puesto que no existe prueba alguna que él hubiera realizado toques impúdicos a la víctima, además indica que la aplicación del principio iura novit curia, tampoco es aplicable al caso de autos, porque el mismo se aplica cuando se demuestra con certeza un determinado delito, al efecto cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005, 316 de 28 de agosto de 2006, 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 67 de 27 de enero de 2006; señala como contradicción que los referidos precedentes tienen como común denominador, la falta de precisión, en términos claros sobre la adecuación de los hechos ilícitos a los elementos constitutivos, contravienen el principio de legalidad; que solo las conductas que se adecuan exactamente el tipo penal constituyen delito, por lo que el juzgador tiene la tarea de subsumir exactamente el hecho al tipo penal acusado; aspectos que no habría sido cumplidos por el Tribunal de Sentencia y menos habrían sido observados por el Tribunal de apelación; en consecuencia, cumplidos los requisitos de admisibilidad se determina que este Tribunal debe ingresar a considerar el fondo de la denuncia, deviniendo este motivo en admisible.
En el segundo motivo de su recurso, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció respecto a la acusación referente a que el Tribunal de Sentencia no realizó la valoración intelectiva, indicando que ni la Sentencia ni el Auto de Vista no fundamentan el por qué concluyen que hubo “toques libidinosos”, puesto que no habría ningún testigo que hubiere observado ese extremo; reitera lo indicado en el primer motivo, respecto a que la Sentencia es contradictoria, porque por un lado indica que no hay certeza sobre que el acusado hubiere introducido el
dedo o el pene en la vagina de la víctima, puesto que el Certificado Médico Forense tampoco expresa que hubiese desfloración, menos hay examen de laboratorio alguno que corrobore esa determinación; sin embargo de manera contradictoria concluye que lo que está claro es que el acusado realizó toques libidinosos a la víctima, situación que no hubiera sido considerada por el Tribunal de alzada, al respecto cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre; señalando como contradicción que el mismo establece que no se podía cambiar el tipo penal del cual el acusado se defendió, al delito de Abuso Deshonesto, por no estar probado la existencia del mismo, por lo que al no haber razonado de esa manera tanto el Tribunal de Sentencia como el de apelación, indica que se vulneró el principio de congruencia, cumplidos los requisitos de admisibilidad se determina que este motivo también deviene en admisible.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación, interpuesto por Fernando Raúl Merlo Arcani de fs. 445 a 450 vta. En cumplimiento del segundo párrafo del citado artículo, por secretaria de Sala hágase conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, del Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Presidenta Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 867/2017-RA
Sucre, 03 de noviembre de 2017
Expediente: Cochabamba 55/2017
Parte Acusadora: Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Fernando Raúl Merlo Arcani
Delito: Violación de Niño, Niña o Adolescente
RESULTANDO
Por memorial presentado el 29 de agosto de 2017, cursante de fs. 445 a 450 vta., Fernando Raúl Merlo Arcani, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, de fs. 423 a 430, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Paulina Ticacolque Bustos contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con la Agravante del art. 310 inc. 8) todos del Código Penal (CP).
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
a)Por Sentencia de 14 de mayo de 2015 (fs. 329 a 341 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Fernando Raúl Merlo Arcani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto sin agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, siendo absuelto del delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente.
b)Contra la mencionada Sentencia, el imputado Fernando Raúl Merlo Arcani, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 364 a 375 vta.), que fue resuelto por Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada.
c) Por diligencia de 22 de agosto de 2017 (fs. 432), fue notificado el recurrente con el referido Auto de Vista; y, el 29 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.
II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
1)El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, no se pronunció respecto a la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, donde indica que habría acusado que el Tribunal de Sentencia calificó de manera errónea la ley sustantiva al condenarlo por el delito de Abuso Deshonesto tipificado en el art. 312 del CP; señalando que el Tribunal de Sentencia no encontró prueba alguna que él hubiera cometido el delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente, por lo que a su criterio lo que correspondía era declarar su absolución; al respecto indica que el Tribunal de alzada sobre esta denuncia, concluye de manera general que la Sentencia guarda una secuencia lógica, estructural, fundamentación lógica, descripción, valoración intelectiva; conclusión que indica no es suficiente para motivar lo apelado, puesto que el Auto de Vista no dice porque considera que llega a esas conclusiones y no señalar de manera genérica, siendo que su persona habría denunciado que la Sentencia entra en contradicción al calificar el hecho de Violación de inexistente; sin embargo, lo condena por el delito de Abuso Deshonesto; al respecto reitera que el Tribunal de alzada pasa por alto la referida denuncia, transcribiendo Sentencias Constitucionales, respecto al principio de iura novit curia, omitiendo señalar que dicho instituto se aplica cuando se demuestra de manera certera la comisión de un delito, hecho sobre el cual denuncia que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundamentada; cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005 y 316 de 28 de agosto de 2006 (ambos de sala penal II), además cita los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 67 de 27 de enero de 2006.
2)Por otro lado denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció de manera fundada, respecto a la denuncia referente a que el Tribunal de Sentencia si bien realizó la fundamentación descriptiva pero no realizó la fundamentación intelectiva, indicando que la Sentencia ni el Auto de Vista realizan una debida fundamentación del porque concluyen que hubo “toques libidinosos”, indica que ningún testigo afirmó haber visto los referidos actos libidinosos; al respecto reitera lo mencionado en el primer motivo, sobre qué la sentencia sería contradictoria, porque la misma por una parte refiere que no tiene la certeza que el acusado lo hubiera introducido el dedo o el pene en la vagina de la víctima, que el informe Médico Forense tampoco haría referencia a que si hubo o no desfloración se entiende de la vagina, menos existe examen de laboratorio alguno que corrobore el delito acusado, sin embargo, de manera contradictoria concluye indicando que: lo que sí está claro y preciso es que el imputado habría realizado toques libidinosos a la víctima, reiterando que esos hechos no fueron considerados por el Tribunal de alzada, al efecto como precedente contradictorio cita el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre.
III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
En este contexto, el art. 416 del Código Procesal de la Materia, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los
Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de esta Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, le corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.
Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:
i) Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.
ii) Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.
Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.
iii) Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.
El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.
IV.ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS
En el caso de autos se advierte que el recurrente fue notificado con el Auto de Vista impugnado el 22 de agosto de 2017, interponiendo su recurso de casación el 29 del mismo mes y año, es decir dentro del plazo de los cinco días hábiles que le otorga la ley, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP.
Respecto a los demás requisitos de admisibilidad, en el primer motivo de su recurso el recurrente denuncia, que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada sobre la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, indicando que en su apelación acuso, que se le condenó por el delito de “Abuso deshonesto” sin que exista prueba alguna respecto al delito condenado; precisando que la sentencia no encontró prueba alguna sobre el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente por el cual fue acusado procesado; sin embargo, se le condenó por el delito de Abuso Deshonesto, puesto que no existe prueba alguna que él hubiera realizado toques impúdicos a la víctima, además indica que la aplicación del principio iura novit curia, tampoco es aplicable al caso de autos, porque el mismo se aplica cuando se demuestra con certeza un determinado delito, al efecto cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005, 316 de 28 de agosto de 2006, 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 67 de 27 de enero de 2006; señala como contradicción que los referidos precedentes tienen como común denominador, la falta de precisión, en términos claros sobre la adecuación de los hechos ilícitos a los elementos constitutivos, contravienen el principio de legalidad; que solo las conductas que se adecuan exactamente el tipo penal constituyen delito, por lo que el juzgador tiene la tarea de subsumir exactamente el hecho al tipo penal acusado; aspectos que no habría sido cumplidos por el Tribunal de Sentencia y menos habrían sido observados por el Tribunal de apelación; en consecuencia, cumplidos los requisitos de admisibilidad se determina que este Tribunal debe ingresar a considerar el fondo de la denuncia, deviniendo este motivo en admisible.
En el segundo motivo de su recurso, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció respecto a la acusación referente a que el Tribunal de Sentencia no realizó la valoración intelectiva, indicando que ni la Sentencia ni el Auto de Vista no fundamentan el por qué concluyen que hubo “toques libidinosos”, puesto que no habría ningún testigo que hubiere observado ese extremo; reitera lo indicado en el primer motivo, respecto a que la Sentencia es contradictoria, porque por un lado indica que no hay certeza sobre que el acusado hubiere introducido el
dedo o el pene en la vagina de la víctima, puesto que el Certificado Médico Forense tampoco expresa que hubiese desfloración, menos hay examen de laboratorio alguno que corrobore esa determinación; sin embargo de manera contradictoria concluye que lo que está claro es que el acusado realizó toques libidinosos a la víctima, situación que no hubiera sido considerada por el Tribunal de alzada, al respecto cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre; señalando como contradicción que el mismo establece que no se podía cambiar el tipo penal del cual el acusado se defendió, al delito de Abuso Deshonesto, por no estar probado la existencia del mismo, por lo que al no haber razonado de esa manera tanto el Tribunal de Sentencia como el de apelación, indica que se vulneró el principio de congruencia, cumplidos los requisitos de admisibilidad se determina que este motivo también deviene en admisible.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación, interpuesto por Fernando Raúl Merlo Arcani de fs. 445 a 450 vta. En cumplimiento del segundo párrafo del citado artículo, por secretaria de Sala hágase conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, del Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Presidenta Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos