AS/0138/2019

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente del proceso, se

evidencia lo siguiente:

IV.1.- Que, Jhonny Javier Mendoza Chávez, solicitó la revisión extraordinaria de la Sentencia Condenatoria Ejecutoriada, N° 27/2005 de 27 de octubre, pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia en lo Penal de la capital, Tarija, en la jurisdicción del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, alegando la causal prevista en el inciso 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal; es decir, "Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna."

A efecto de resolver más adelante el problema jurídico planteado, corresponde inicialmente efectuar la revisión y análisis de los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la sentencia condenatoria ejecutoriada que ahora se pretende rever, pronunciada en contra del recurrente.

IV.2.- Cursa de fojas 29 a 31 y vuelta (cuerpo uno), querella interpuesta por Juan de Dios Tapia Choque, padre de la víctima, por los delitos de violación y asesinato, previstos y sancionados por los artículos 308 y 252 del Código Penal, en virtud de lo cual, se presentó la acusación formal que cursa de fojas 39 a 47 (cuerpo uno), en la que el Fiscal de Materia Adjunto de la ciudad de Tarija, acusó formalmente a Jhonny Javier Mendoza Chávez, por el delito de asesinato.

A continuación, por providencia de fojas 48 vuelta (cuerpo uno), el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, radicó la causa, sobre la base de la acusación a Jhonny Javier Mendoza Chávez, de la comisión del delito de asesinato, de acuerdo con la previsión contenida en los incisos 2), 3) y 6) del artículo 252 del Código Penal.

Posteriormente, el padre de la víctima, Juan de Dios Tapia Choque, mediante memorial de fojas 75 a 82 y vuelta (cuerpo uno), presentó acusación particular en contra del acusado; y por Auto de 15 de septiembre de 2005 de fojas 97 (cuerpo uno), el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, dispuso "...la Apertura de Juicio Penal contra JHONNY MENDOZA CHÁVEZ, de 18 años de edad, nacido el 3 de marzo de 1987 (...), detenido preventivamente en el Penal de Morros Blancos."

IV.3.- Cumplidas las fases procesales correspondientes, se dictó la Sentencia No 27/2005 de 27 de octubre, que cursa de fojas 323 a 327 y vuelta (cuerpo dos), cuya parte dispositiva, señala: "..teniendo en cuenta la prueba aportada, la convicción objetiva, plena y precisa de la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado al existir suficientes y vehementes indicios de culpabilidad en el hecho juzgado, el Tribunal de Sentencia Primero de la Capital, dicta sentencia CONDENATORIA contra JHONNY JAVIER MENDOZA CHÁVEZ (...) AUTOR del delito tipificado y sancionado en el art. 252 inc. 2), 3) y 6) del Código Penal, condenándole a sufrir pena privativa de libertad de TREINTA (Sic) DE PRESIDIO SIN DERECHO A INDULTO(30 años) en la Cárcel Pública de Morros Blancos..."

A continuación, se libró el mandamiento de condena como se verifica de la literal de fojas 330 (cuerpo dos), sin que conste en el expediente que se hubiera hecho uso de algún medio de impugnación contra la referida sentencia.

A fojas 30 y 31 (cuerpo cuatro), el ahora recurrente adjuntó su certificado de nacimiento en original, en el que consta que nació el 3 de marzo de 1987; y el Certificado de Permanencia y Conducta emitido por el Director del Penal de Morros Blancos, de 20 de abril de 2015, en el que se indica que la permanencia de Jhonny Javier Mendoza Chávez, a esa fecha, es de 10 años, 2 meses y 4 días, y que no tiene observaciones en su conducta.

V.- ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Descritos los antecedentes cuya síntesis precede y considerando que el recurso de revisión de sentencia penal ejecutoriada es "..el remedio procesal extraordinario encaminado a examinar de nuevo una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a ella por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del vencido, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo juicio..."(Podetti), pues por diferentes motivos, se plantea la posibilidad de revisión de una sentencia pese a haber adquirido la calidad de cosa juzgada, aunque solo en situaciones extremas y expresamente admitidas por la ley procesal;es decir, las previsiones expresamente descritas por el artículo 421 del Código de Procedimiento Penal; y en el caso específico de autos, el inciso 5) de la disposición citada, que determina que procederá el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas en todo tiempo y en favor del condenado, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.

V.1.- Ahora bien, en cuanto al argumento en sentido que el hecho por el que fue juzgado y condenado, ocurrió el 28 de enero de 2005, cuando tenía 17 años de edad y que fue juzgado como adulto, imponiéndosele la pena de 30 años de presidio sin derecho a indulto; que sin embargo, el 17 de julio de 2014 se promulgó la Ley No 548, Niño, Niña y Adolescente, cuyo artículo 5 dispone que son considerados adolescentes, los seres humanos hasta los 18 años de edad, quienes en mérito a lo que determina el artículo 8 del mismo compilado legal, deben desarrollarse plenamente y en condiciones de igualdad y equidad, corresponde desarrollar el siguiente análisis:

Es evidente que Jhonny Javier Mendoza Chávez, el 28 de enero de 2005, cuando ocurrió el hecho por el que fue juzgado y sentenciado, tenía 17 años de edad, pues de acuerdo con el certificado de nacimiento de fojas 30 del cuarto cuerpo, consta que nació el 3 de marzo de 1987.

Las normas que invocó a su favor, los artículos 5 y 8 de la Ley No 548, Código Niño,

Niña y Adolescente, determinan:

ARTÍCULO 5. (SUJETOS DE DERECHOS). "Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos."

Es importante tener presente que la norma citada, es simplemente descriptiva acerca de la consideración de lo que constituye la niñez y la adolescencia, desde el punto de vista cronológico.

"ARTÍCULO 8. (GARANTÍAS). I. Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes. II. Es obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. III. Es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad."

En relación con los derechos y garantías constitucionales, además de las señaladas en la Ley N° 548, de la revisión de los antecedentes del proceso, no se encuentra que se hubieran producido vulneraciones o que el proceso se hubiera desarrollado con vicios procesales, pues en el curso del mismo, no se produjeron incidentes, en ningún caso se acusó actividad procesal defectuosa y pronunciada la Sentencia N° 27, de 27 de octubre de 2005, tampoco se hizo uso de recurso de impugnación alguno, lo que significa que en los hechos, Jhonny Javier Mendoza Chávez, estuvo de acuerdo con la imposición de la sanción, sobre la base del reconocimiento de su propia conducta.

Por otra parte, no se debe olvidar que la víctima, María Sirene Tapia Gonzáles, quien también era sujeto de derechos y garantías constitucionales, en el momento de ocurrido el hecho, tenía 16 años de edad; es decir, que también era adolescente, pero además, era menor que el sujeto activo del hecho delictivo.

En referencia a la obligación primordial del Estado, de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, no existe en los antecedentes del proceso y menos en el recurso deducido y que ahora es motivo de análisis, por el que se demuestre que no se hubiera garantizado el ejercicio pleno de los derechos de Jhonny Javier Mendoza Chávez; y, nuevamente, cabe expresar que tan importantes son los derechos que invoca y reclama el recurrente, como fueron los derechos de la víctima y que los desconoció él mismo al momento de haberle cegado la vida.

El contenido de lo que dispone el parágrafo III del artículo 8 de la Ley N° 548 es fundamental en lo que hace al desarrollo de la sociedad; por supuesto que la familia, la sociedad y el Estado, deben asegurar a las niñas, niños y adolescentes, oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.

Al respecto, en el caso de autos, no existe ningún elemento que demuestre que la sociedad o el Estado no hubieran garantizado a favor del recurrente, todas las garantías constitucionales y procesales a efecto del desarrollo del proceso que se le siguió a consecuencia de la acción imputable, dolosa, antijurídica y punible que se le siguió, pues la exteriorización de su conducta causó la muerte de una adolescente de 16 años de edad, de acuerdo con la tipificación que correspondió, por motivos fútiles o bajos, con alevosía o ensañamiento y para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados; es decir, que el hecho se produjo con total conciencia del resultado esperado.

La conducta señalada, más allá de su resultado, significó la vulneración de la garantía constitucional y legal a favor de la víctima, en relación con sus posibilidades de desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad; igualdad y equidad que no fueron respetadas por el sujeto activo del hecho punible, pero que ahora las reclama para sí.

Es importante el análisis precedente, pues de acuerdo con la teoría del derecho penal, la sanción no debe ni puede constituirse en una suerte de venganza de la sociedad en relación con el infractor; más al contrario, debe precautelarse su seguridad, de manera tal que el sistema penal se oriente a la rehabilitación y resocialización de la persona a quien le fue impuesta una pena privativa de libertad como en el presente caso.

Sin embargo, no debe perderse de vista la consideración del ser humano desde la perspectiva de la psicología, como un ser senti-pensante, es decir, que una persona es una agregación de elementos emocionales y racionales; que la conducta de la persona, no responde únicamente a impulsos racionales, sino que esos impulsos se hallan íntimamente condicionados por sus reacciones emocionales, que son en última instancia las que determinan el resultado de las acciones u omisiones en que incurre.

En el caso de autos, si bien el recurso es bastante pobre en su argumentación, se limita a la reivindicación de los derechos y garantías del recurrente, pero de ninguna manera, ni siquiera de manera colateral o secundaria, se hace ni referencia a un mínimo de arrepentimiento, remordimiento o contrición por el resultado de su conducta.

V.2.- Sobre la aplicación de lo descrito por el artículo 261 de la Ley N° 548, que establece responsabilidades para el adolescente que incurra en la comisión de ilícitos penales, pero de manera diferenciada en relación con lo que sucedería con un adulto, corresponde manifestar:

La interpretación de la norma no debe ni puede agotarse en su literalidad; el derecho y la ley adquieren sentido y significación en cuanto precisamente el sentido que tienen es el de regular las conductas expresadas por el individuo en la sociedad, lo que derivará en el establecimiento de criterios de justicia cuando las controversias sean sometidas a conocimiento de la autoridad jurisdiccional, único medio que contribuirá al sostenimiento y mantenimiento del bienestar y la paz social.

Por ello, corresponde al juzgador, en su función de administrar justicia, más allá del simple contenido literal de una norma, orientar su interpretación también con la aplicación de los principios generales del derecho y de principios propios del derecho penal en el presente caso, efectuando con ello una labor de ponderación de los derechos y de los bienes jurídicos protegidos, de manera que se alcance un verdadero criterio de justicia, más allá de la simple legalidad; la ley no es más que un instrumento de la sociedad para lograr justicia; la justicia a su vez, es un instrumento también, para lograr, como ya se manifestó, el bienestar y la paz social que son los fines del Estado.

Es cierto que el artículo 261 de la Ley N° 548 indica que el adolescente responderá por el hecho, tipificado en la ley penal, de forma diferenciada del adulto, consistiendo esa diferencia, en la jurisdicción especializada y en la medida socio-educativa que se le imponga; derechos y garantías que serán asegurados, dice la norma, por todos los integrantes del sistema de acuerdo a sus atribuciones y competencias.

En este punto, es importante tomar en cuenta algunos elementos que fueron señalados en la Sentencia N° 27 de 27 de octubre de 2005.

"..Jhonny Javier Mendoza Chávez, a la altura del puente peregrino y después detrás de la cabaña La Floresta donde intenta violarla, María Sirene logró evitar dicho acto y contó a su padre Juan de Dios Tapia lo ocurrido, quien procede a denunciar este acto en la PTJ, a consecuencia de este hecho la pareja se separa y Jhonny Javier promete vengarse..."

Posteriormente, con pretextos, valiéndose de la amiga de María Sirene, Lisbeth Tárraga, logró que ambas acudan a un lugar acordado y cuando llegaron "...el imputado no les dio conversación y directamente agarró a cada una de ellas por detrás (...) quedaron ambas tendidas en el suelo, s sentó sobre Sirene a la altura de su pecho y sobre sus manos dándole la espalda, Lisbeth se puso de rodillas y el imputado le dio un golpe en la mandíbula con lo que nuevamente cayó al suelo y procedió a bajarle el pantalón a Sirene (...) y le sacó totalmente el pantalón (...) el imputado se bajó el pantalón hasta media pierna y se subió encima de Sirene, en tanto Lisbeth nuevamente se incorporó y le quiso lanzar una piedra, él se levantó y le dio un golpe y la amarró con el neumático de su bicicleta y amordazó con una media deportiva y violó a María Sirene, luego de esto procede a golpear a las dos con una piedra en la cara y cerebro causando la muerte primero a Sirene y luego a Lisbeth..."

Es extensa y detallada la valoración de la prueba en la sentencia que se pronunció y por la que se condenó a Jhonny Javier Mendoza Chávez a la pena de prisión de 30 años sin derecho a indulto; cabe resaltar que en el desarrollo del proceso, el abogado defensor del sujeto activo del delito, invocó la aplicación del artículo 18 del Código Penal, pretendiendo la aplicación de un criterio de semi imputabilidad, con el argumento que había sufrido un accidente de tránsito a los 10 años de edad; no obstante, el Tribunal concluyó que en el momento en que ocurrió el hecho, su conciencia no se encontraba alterada y no existía en él perturbación psíquica que le hubiese impedido conocer o comprender la ilicitud de su comportamiento.

La segunda parte del artículo 13 del Código Penal dispone: "...La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena." Es decir, que no se trata de juzgar a una persona por el resultado del hecho, pues podrían concurrir atenuantes o condiciones previstas en la ley penal, que permitan concluir que la persona no se encontraba en condiciones de comprender el hecho, que hubiera actuado en legítima defensa, por estado de necesidad, que se trata de una hecho ocurrido por negligencia u otros supuestos comprendidos genéricamente como atenuantes o eximentes de responsabilidad; sin embargo en el presente caso, no solo que no se presentan esos supuestos, sino que más al contrario el hecho fue resultado de un proceso de planificación, en el propósito de causar daño físico, moral y psicológico inicialmente con la violación, pero concluyendo con la muerte de dos adolescentes mujeres, a las que sometió con violencia y victimó sin ninguna contemplación, con pedradas en la cara y el cráneo; tampoco mostró arrepentimiento luego del hecho ni se entregó a las autoridades, sino que se inició la investigación considerando la denuncia que el padre de la víctima había sentado con anterioridad en dependencias de la Policía Técnica Judicial (PTJ). En consecuencia, es su responsabilidad de la que derivó la imposición de la pena de 30 años de presidio sin derecho a indulto y no el resultado.

La atenuación debe ser comprendida en este caso en relación con un menor, cuyos actos correspondan a los de un menor; posiblemente impericia, imprudencia, descuido o incluso negligencia; pero en este caso el actuar fue el que corresponde a un adulto, para transcurrido el tiempo, pretender que se le dé el tratamiento que corresponde a un adolescente. Cabe aclarar y precisar en este punto, que sin embargo de las alegaciones del recurrente, la Ley N° 548 no se encontraba vigente en el momento del hecho, 28 de enero de 2005, ya que data de 17 de julio de 2014.

En cuanto al argumento expresado en sentido que la interpretación de la norma citada, debe velar por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo con la Constitución Política del Estado, además de los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos cuando éstos sean más favorables, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Dos características de la ley deben ser consideradas; es general y es abstracta; es decir, que se aplica a todos, pero no se considera a nadie en particular, sino hasta el momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta; se aplica también en este sentido, la doble garantía del derecho penal en relación con el principio de legalidad; dicho en otros términos, la ley le garantiza que a quien no adecue su conducta a los tipos penales previstos, no le será aplicada una sanción; y le garantiza también a quien adecue su conducta a los tipos penales previstos, que no se le aplicará más pena o sanción que la que se encuentra prevista en la ley, con anterioridad al hecho.

De lo anterior, resulta ser que el es juzgador quien le da vida y sentido a la ley; el legislador sanciona una norma general y abstracta, pero es el juzgador quien la aplica al caso concreto, por lo que como se señaló líneas arriba, corresponde a éste efectuar la labor de ponderación para la interpretación y aplicación del derecho, siempre en la aspiración de lograr un criterio de justicia.

Tampoco se debe olvidar el hecho que el exceso de protección, genera desprotección; es decir, que no se puede legar al extremo de proteger en exceso al sujeto activo (actor), de manera tal que quede en total desprotección el sujeto pasivo(victima). Se podrá afirmar en este caso que nada le devolverá la vida a la víctima y que por muy severa que fuera la sanción, ya el hecho sucedió sin que haya la posibilidad de retrotraer los hechos al momento anterior de su acontecimiento; no obstante, pese a tratarse de una verdad, independientemente del resultado, el hecho no puede quedar impune, pues no se trata de una relación directa entre el actor y la víctima, sino de la lesión que el autor del hecho causó a la sociedad; el bien jurídico protegido y tutelado por el Estado, a todas las personas, además de la previsión, que busca evitar que hechos semejantes se repitan.

Por ello, la ley, además de constituir un precepto de cumplimiento obligatorio, no deja de cumplir una función pedagógica en la sociedad; es decir, que cumple una función de educar a la sociedad y de constituirse las conductas sancionadas, en un ejemplo o una muestra de aquello que no debe suceder; pero, si se sanciona, para luego reivindicar el derecho del sujeto pasivo y minimizar los efectos sociales de su conducta, atenuando las consecuencias de su responsabilidad, se constituye en una muestra o en un ejemplo pernicioso para la sociedad, pues el mensaje puede ser comprendido como que no es importante cuan reprochable sea una conducta, siempre es posible revisarla y atenuarla.

Así también con relación a la invocación del recurrente del artículo 157 de la Ley N° 548, corresponde indicar:

Es importante tomar en cuenta los parágrafos I y IV del artículo señalado, precisamente en cuanto a la protección del niño, niña y adolescente. El parágrafo I, tiene el siguiente contenido:

"Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado."

En el caso presente, el recurrente, que alega haber sido menor de 18 años al momento de la comisión del hecho, invoca ahora su protección en virtud de la norma descrita, pero lo hace citando genéricamente el artículo 157 de la Ley N° 548, lo que incluye el parágrafo IV de dicho artículo, cuyo texto dice:

"La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia."(Las negrillas son añadidas).

La cita precedente debe ser interpretada y aplicada en relación con la víctima, que como se manifestó líneas arriba, era adolescente de 16 años al momento de ocurrido el hecho; es decir, que en este caso, la preeminencia de los derechos de la adolescente (víctima), implican también la garantía del Estado, prohibiendo toda forma de conciliación o transacción en casos de víctimas de violencia. En consecuencia, la atenuación de la pena en favor del recurrente, concluiría constituyéndose en una forma de conciliación o transacción, cuando María Sirene Tapia Gonzáles, fue víctima de la violencia expresada por Jhonny Javier Mendoza Chávez.

Sobre el argumento que de haber existido la Ley N° 548 en el momento en que se produjo el hecho y de haberla conocido el juzgador, el resultado de su determinación en cuanto a la pena impuesta, hubiera sido distinta, no corresponde al juzgador presumir o hacer conjeturas acerca de hechos inexistentes e inciertos, por lo que este Supremo Tribunal de Justicia se halla impedido de pronunciarse al respecto.

V.3.- En cuanto a la afirmación que sostuvo el recurrente indicando que debe ser considerado el principio de supremacía constitucional, resguardando y considerando los derechos y garantías de la persona, en virtud de lo que dispone el artículo 410 de la Norma Suprema del Estado y el artículo 15 de la Ley del Órgano Judicial, cabe precisar:

El proceso que le fue seguido a Jhonny Javier Mendoza Chávez a instancia del Ministerio Público, fue desarrollado sobre la base de debido proceso, respetándose y resguardándose los derechos y garantías constitucionales del acusado, por lo que como ya se expresó líneas arriba en la presente resolución, no se produjeron incidentes y menos aun se impugnó la sentencia N° 27 de 27 de octubre de 2005.

La Constitución Política del Estado vigente en el año 2005, fue la de 1967 y sus reformas, la que tenía previsto el principio de supremacía constitucional, en su artículo 228.

En lo que hace al recurso de revisión extraordinaria de sentencia en análisis, la persona que como el recurrente tiene una sentencia de condena, el único derecho que tiene restringido, es el de locomoción; y respecto de la invocación de sus derechos y garantías constitucionales en relación con la Carta Política del Estado de 2009 y la Ley N° 548, corresponde tomar en cuenta los fundamentos expresados en los puntos V.1.- y V.2.- de la presente resolución.

Sobre la afirmación en sentido que los derechos y garantías jurisdiccionales, como los criterios de interpretación de los derechos humanos por los jueces y tribunales, deben observar lo dispuesto por el parágrafo IV del artículo 13 y por el parágrafo II del artículo 256 de la Ley de Leyes, desarrollando a continuación la consideración de los principios pro homine y de conformidad a los pactos internacionales sobre derechos humanos, se debe considerar:

Los derechos de las personas no surgen de la nada; todo derecho es la correlación del cumplimiento de un deber; la comprensión de lo que es la persona precisamente expresa que se trata del titular de derechos y obligaciones.

Es cierto que la Constitución Política del Estado señala que los tratados y convenios suscritos por Bolivia sobre derechos humanos tendrán preferente aplicación cuando sean más favorables a lo que disponga la normativa interna; sin embargo, como ya fue expresado, aun cuando en otros términos, la interpretación y aplicación del derecho no es lineal y mecánica; ellas deben responder no al interés particular o de las partes en un proceso, sino al interés de la sociedad en su conjunto.

Cuando se encuentran en conflicto derechos contrapuestos, debe efectuarse una labor de ponderación, privativa del juzgador. En el presente caso, tanto el sujeto activo, como el sujeto pasivo del hecho, asesinato, eran adolescentes en el momento en que se consumó; de acuerdo con la descripción de la Sentencia N° 27/2005 y como fue expresado líneas arriba en la presente resolución, queda claro que el hecho fue planificado, ejecutado sin ninguna consideración y sin que siquiera después de consumado, se haya producido la expresión de pesar o de arrepentimiento del autor, como tampoco hizo siquiera mención a la víctima en el presente recurso, limitándose a "exigir" la observancia de "sus" derechos.

La Ley N° 548 protege genéricamente al agresor y a la víctima pues como se dijo, ambos eran adolescentes; pero esa norma señala, que tratándose de casos de violencia, no existe la posibilidad de conciliación o transacción, que en los hechos, de darse curso a la revisión de sentencia impetrada, se traduciría en una suerte de conciliación sobre la pena impuesta, haciendo abstracción o desconociendo el derecho de la víctima, cuyo fallecimiento no puede ser motivo para hacer de cuenta que el hecho no ocurrió o que no tuvo la significación o connotación que en su momento el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija valoró.

En cuanto al argumento esgrimido, manifestando que los jueces y tribunales deben adoptar la interpretación más favorable y extensiva; además, que se debe superar el criterio formalista del sistema jurídico donde los derechos fundamentales tienen efectividad plena más allá de formalismos extremos que puedan obstaculizar su plena vigencia, es importante decir:

Es importante precisar qué se entiende por formalismo y lo primero que corresponde aclarar, es que no es posible, a título de evitar los formalismos, relativizar o banalizar la aplicación del derecho; en el presente caso, el recurrente hace referencia a formalismos extremos, pero no señaló ni precisó a qué formalismo se refiere.

Según la doctrina jurídica positivista, la noción de justicia es algo que nace del proceso legislativo, y no de las decisiones judiciales, de manera tal que la consideración de lo que es o no justo, es una decisión que hace o debería hacer el legislador, independientemente de que el juez tenga una noción de la aplicación del derecho.

Lo señalado en el párrafo precedente es un formalismo inaceptable; en el Estado Constitucional de Derecho, existe división de poderes y si bien la competencia legislativa le corresponde al Órgano Legislativo (Asamblea Legislativa Plurinacional),la administración de justicia le corresponde al Órgano Judicial en sus diferentes instancias, siendo el juez el intérprete de la ley y a quien compete, sobre la base del conocimiento de los hechos y toda la información y pruebas aportadas por las partes, interpretar y aplicar el derecho al caso concreto, efectuando una labor de ponderación cuando existen diversos valores en juego. En el caso presente se afectó el derecho más importante, el derecho esencial del cual nacen todos los demás derechos y que ante su inexistencia, cualquier invocación de otros derechos carece de sentido, y es el derecho a la vida.

En este mismo sentido, la sana crítica también tiene un límite; al juzgador no le está permitido, que argumentando la aplicación de la sana crítica, exceda los límites que la ley y el derecho le imponen, por lo que al interpretar la ley, se encuentra obligado a explicar las razones que le llevaron a adoptar el criterio expresado y esa explicación debe ser lógica, racional y legal.

En relación con el principio de legalidad, del que según afirmó el recurrente, emergen los de favorabilidad e irretroactividad, citando al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1742/2013 de 21 de octubre, cabe indicar:

Primero, la sentencia citada emerge de una acción de libertad, derivada de la aplicación de la ley penal en un caso de contrabando, por despenalización de la conducta; si se pretende la aplicación de la jurisprudencia constitucional, en este caso, debe tomarse en cuenta que a ese efecto, el supuesto fáctico de la sentencia que se invoca y cuya interpretación se pretende sea aplicada al caso en curso, debe ser semejante. No es posible la aplicación de la jurisprudencia, únicamente sobre la base de la existencia de una frase o de un párrafo de una sentencia, que quien la invoca la considera que puede resultarle útil y favorable.

Por otra parte, la Sentencia Constitucional N° 1742/2013 de 21 de octubre, expresa: "Los principios de favorabilidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable, emergen del principio de legalidad en materia penal, según el cual, desde su configuración primigenia, ningún hecho podría ser considerado delictivo ni sancionado, si una ley no lo hubiera declarado así con anterioridad a su perpetración. Como lo entendiera la SC 0034/2006 de 10 de mayo, el fundamento del principio de legalidad se encuentra en la necesidad de certeza de las normas jurídicas: “...con la finalidad de que el individuo conozca aquellas conductas permitidas y aquellas otras que se encuentran proscritas, eliminando de esta manera la arbitrariedad estatal en la persecución de los delitos e imposición de las penas...". (Las negrillas son añadidas).

De acuerdo con la sentencia constitucional citada, a momento de dictarse la sentencia cuya revisión pretende ahora el recurrente, se observó y se cumplió con el postulado del principio de legalidad.

En lo que hace a la Sentencia Constitucional N° 1386/2005 de 31 de octubre, que según el recurrente debe aplicarse la favorabilidad e irretroactividad no solo en cuanto a la descriminalización de la conducta ilícita, sino en cuanto beneficie a la esfera de la libertad del imputado, corresponde considerar:

Esta sentencia constitucional, también fue pronunciada dentro de un recurso de habeas corpus, equivalente de la actual acción de libertad. En ella, respecto del principio de favorabilidad, se manifestó:

"Consiguientemente, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al delincuente, en el ámbito de su esfera de libertad.; siendo comprensivas de tal ámbito, entre otras: las circunstancias, el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, la rehabilitación, y las medidas cautelares personales".

La razón por la que el texto citado hace incidencia en la esfera de la libertad, es que independientemente de la denominación que tenga, la acción de libertad procede cuando la persona considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida o que es indebidamente procesada o privada de su libertad.

En el caso de autos, se siguió la causa en el ámbito del debido proceso, pues no otra cosa significa que el ahora recurrente no impugnó la sentencia en su momento, como tampoco presentó incidente alguno en el transcurso del juicio; no fue ni está ilegalmente perseguido, como tampoco fue indebidamente procesado o privado de su libertad, sino que se encuentra cumpliendo una condena legalmente impuesta.

Es evidente que el Pacto de San José de Costa Rica, hace referencia a la aplicación de la ley más favorable, la que en su caso deberá aplicarse de manera retroactiva; no obstante, una vez más, surge la interrogante. ¿Esa aplicación debe ser lineal, irreflexiva y automática?

Es importante en la especie tomar en cuenta la connotación del hecho, además de la consideración que en este caso se trata de adolescentes, tanto en el caso de la víctima, como del victimario.

Es evidente que la jurisprudencia ha establecido, que en observancia del artículo 123 de la Constitución Política del Estado, así como la normativa internacional como ya se ha expresado, prevén la aplicación retroactiva de la norma en materia penal cuando beneficia al reo; pero en definitiva, no puede tratarse de una aplicación ciega de la letra muerta de la ley.

Debe agregarse en este caso, que adicionalmente a los fundamentos expresados, la Ley N° 548 prevé la atenuación de la pena en los casos en que adolescentes se vean involucrados en hechos penales; por otra parte, la competencia del juzgador para conocer un asunto, termina en el momento en que se pronuncia la sentencia. En el caso de autos, se pretende no solo la atenuación de la pena, sino la modificación del fundamento mismo de la sentencia, ya que la modificación solicitada, equivaldría a indultar al recurrente, aspecto sobre el cual, este Supremo Tribunal de Justicia carece de competencia, pues en los hechos significaría el desconocimiento de la Sentencia N° 27, pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, el 27 de octubre de 2005.

Corresponde añadir a lo manifestado en el apartado precedente, que la competencia es de orden público y nace únicamente de la ley; es decir, que se trata en este caso,de normas de cumplimiento obligatorio, que no pueden ser modificadas por acuerdo de partes y que tampoco admiten renunciamientos.

Es importante asimismo, considerar el contenido del numeral 14 del artículo 172 de la Norma Fundamental del Estado que, como atribución del Presidente del Estado, determina: "Decretar amnistía o indulto, con la aprobación de la Asamblea Legislativa Plurinacional."(Las negrillas son añadidas).

Lo expresado tiene relación a su vez, con lo que establece el parágrafo I del artículo 12 de la Ley de Leyes, cuyo texto es el siguiente: "El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia separación, coordinación y cooperación de estos órganos."(Las negrillas son añadidas).

El artículo 122 de la Constitución Política del Estado, con total claridad dispone: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley."(Las negrillas son añadidas).

Sobre la base de las normas glosadas y los fundamentos expresados, este Tribunal Supremo de Justicia se halla impedido de dar curso a la aplicación pretendida del parágrafo I del artículo 268 de la Ley No 548, Código Niño, Niña y Adolescente, porque tratándose de casos de violencia, como señala el parágrafo IV del artículo 157 de la Ley 548, no existe la posibilidad de conciliación o transacción y porque la sentencia en este caso, impuso al actor, una pena privativa de libertad de 30 años "sin derecho a indulto"; y como ya se expresó líneas arriba, de darse curso a la solicitud en análisis, en los hechos, se estaría indultando a la persona, sin competencia para hacerlo.

V.4.- Conclusiones

En el marco de la fundamentación jurídica precedente y de la pretensión deducida en el recurso, se concluye lo siguiente:

Por lo ampliamente expuesto, sobre la base de las normas cuya aplicación corresponde, no procede en este caso la aplicación del parágrafo I del artículo 268 del Código Niño, Niña y Adolescente, en relación con el inciso 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal que señala que procederá el recurso de revisión de sentencias ejecutoriadas en favor del condenado, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.

Si bien es cierto que en relación con el caso de autos, la Ley No 548 fue promulgada con posterioridad al momento en que sucedió el hecho delictivo y sus previsiones en relación con adolescentes que se vean involucrados en hechos penales son más favorables, no es-menos cierto que en tratándose de casos de violencia, como señala el parágrafo IV del artículo 157 de la Ley 548, no existe la posibilidad de conciliación o transacción, que en los hechos, de darse curso a la revisión de sentencia impetrada, se traduciría en una suerte de conciliación sobre la pena impuesta; y tampoco es menos cierto que tratándose de un hecho de la máxima gravedad en la gradación de sanciones en materia penal en Bolivia, es decir, que la pena impuesta al actor fue de 30 años de presidio sin derecho a indulto, por lo que de darse curso al recurso deducido, en los hechos, el Tribunal Supremo de Justicia estaría indultando a la persona, sin competencia para hacerlo.