AS/1015/2021-RRC

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 127/2017 de 29 de septiembre, el Juzgado Segundo de Partido y Sentencia de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Felipa Flores de Ticona y Noely Jheny Ticona, autoras de la comisión del delito de Aborto Preterintencional, imponiéndoles la pena de 3 años de reclusión, más el pago de costas, daños y perjuicios a favor de la víctima y el Estado, bajo la siguiente conclusión:

Es evidente que las acusadas, realizaron actos violentos que provocaron la pérdida del hijo que esperaba la víctima a pesar de haber sido advertidas por ésta última del estado de gestación en el que se encontraba; en consecuencia, la agresión física de la que fue objeto la víctima, madre gestante de un feto de 7 semanas y 5 días provocaron el deceso del mismo, adecuándose la conducta de las acusadas al ilícito de Aborto Preterintencional.

II.2. Del recurso de apelación restringida de las acusadas.

Notificadas con la Sentencia, las acusadas Felipa Flores de Ticona y Noely Jheny Ticona Flores, formularon recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos, vinculado al motivo de casación:

Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto previsto por el art. 370 núm. 1) del CPP; puesto que, la Sentencia las declaró culpables de la comisión del ilícito previsto por el art. 267 del CP; empero, conforme a los elementos del tipo penal, la preterintencionalidad constituye un delito doloso en cuanto a las acciones violentas y otra culposa en cuanto al resultado que sería el aborto, en el presente caso, no se ha demostrado de manera individualizada y fundamentada cuál fue la acción violenta desplegada por sus personas sobre la víctima, tomando en cuenta que fue un grupo de más de dos personas que supuestamente intervinieron en dicha agresión, donde cada cual tuvo una determinada participación, menos se demostró con prueba idónea y fehaciente que dichas acciones hubieren sido desplegadas de manera dolosa, es decir que sus personas hubieren actuado con conocimiento y voluntad de querer producir lesiones en la humanidad de la víctima conforme a un plan desarrollado con anterioridad a los hechos, lo que constituiría el iter criminis, menos se ha establecido el elemento subjetivo del tipo penal, cuál refiere que el embarazo debe ser notorio o debe constarle al sujeto activo del delito, en el presente caso, de igual manera no se ha demostrado con prueba idónea y de manera fundamentada, si era o no notoria el embarazo de la víctima o de qué manera sus personas habrían tenido conocimiento anterior del embarazo de la víctima y en qué circunstancias de tiempo, lugar y fecha, que constituye ese conocimiento o esa constancia del embarazo y de manera individualizada para cada una de sus personas.

Por el contrario, la Sentencia, en el punto VI referido a la exposición de motivos de derecho y doctrinales en su último párrafo y contradictoriamente hace un análisis doctrinal sobre el aborto preterintencional y temas a considerar como la culpabilidad en relación a la personalidad conforme al art. 38 inc. b) y 13 del CP, manifestó: “Que es evidente que las acusadas Noely Jhenny Ticona Flores v Felipa Flores de Ticona, realizaron actos violentos que provocaron la pérdida del hijo que esperaba la víctima a pesar de haber sido advertidas por esta última del estado de gestación en el que se encontraba. En consecuencia, la agresión física de la que fue objeto Maritza Aliaga Villavicencia, madre gestante de un FETO de 7 semanas y 5 días; provocaron el deceso del feto adecuando su conducta al ilícito de Aborto Preterintencional”, conclusión a la que arribó, sin especificar en qué consiste el acto violento desplegado por cada una de sus personas y de las demás personas que supuestamente intervinieron en el hecho, menos hace referencia, como consecuencia del principio de fundamentación, con qué prueba (documental, pericial o testifical), respalda dicha conclusión, para determinar que sus personas fueron responsables de la pérdida del hijo que esperaba la víctima, tomando en cuenta que sus participaciones en el hecho no fueron conjuntas, sino que Noely Jhenny Ticona Flores intervino posteriormente solo con el fin de auxiliar a su madre Felipa Flores de Ticona que se encontraba en el piso, siendo agredida por Maritza Aliaga Villavicencio.

Asimismo, dentro el mismo punto VI, la Sentencia en su párrafo 7 señala: “Que al no existir duda razonable sobre la acción de la imputadas estas deben ser consideradas como típicas, antijuridicas y culpables al existir los presupuestos del elemento de culpabilidad como ser el juicio de atribución y el juicio de reproche sobre la conducta de la imputadas"; empero, en ninguna parte de la Sentencia se hace una debida subsunción de sus conductas al tipo penal acusado, conforme a la teoría del delito y de manera fundamentada; es decir, no se hace ninguna descripción de sus conductas de manera individualizada y estableciendo el grado de participación que tendrían en el hecho conforme prevén los arts. 20 y 23 del CP; asimismo, se considera que sus conductas son antijurídicas y culpables sin quiera hacer un análisis de dichos elementos constitutivos y en especial las subcategorías de la culpabilidad, para establecer con precisión el reproche de sus conductas.

Por otro lado, la Sentencia no hace un análisis pormenorizado del nexo de causalidad entre la supuesta acción desplegada y el resultado producido y ésta en relación a la teoría de la imputación objetiva, aplicable dentro la teoría normativa, o en su caso la teoría que estaría aplicando la Sentencia, tomando en cuenta que los hechos sucedieron el 7 de febrero de 2015 a horas 7:30 aproximadamente; sin embargo, la víctima se internó en el Hospital Boliviano Holandés a horas 19:00 pm.; es decir, casi 12 horas después de los hechos. En ese sentido, las acusaciones fiscal como la particular no demostraron en qué momento especifico se produjo el aborto, considerando que podía estar ya en proceso o podía ser como consecuencia de la propia negligencia de la víctima, que prefirió ir al médico forense en vez de ir a un hospital para precautelar la vida, o en su caso esta sea consecuencia de las riñas sucedidas, aspecto que no fue considerado en la Sentencia, incurriendo en el defecto previsto por el art. 370 núm. 1) del CPP; toda vez, que el tipo penal del Aborto Preterintencional, requiere por un lado un acto violento que se despliega sobre la víctima, el cual constituye un acto doloso, que no fue demostrado; es decir, cual fue la conducta dolosa, tomando en cuenta que la víctima fue quien de forma mal intencionada busco pelea con Felipa Flores de Ticona y Noely Jhenny Ticona Flores salió en auxilio de su madre quien se encontraba tendida en el suelo y encima la víctima, aspecto que fue corroborado por la declaración del testigo Teodoro Orozco Peñaloza; además, el tipo penal requiere el conocimiento del embarazo de la víctima o que este sea notorio, como un elemento del tipo subjetivo, sin el cual no se constituye el delito, aspecto que no fue señalado de manera pormenorizada, fundamentada e individualizada en la Sentencia.

II.3. Del decreto de observación al recurso de apelación restringida y el memorial de subsanación.

Radicada la causa ante la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por decreto de 05 de abril de 2018, observó el recurso planteado por las acusadas, alegando que: la apelación restringida no cumple a cabalidad con lo dispuesto en los arts. 407 y 408 del CPP. En tal sentido, concede a las apelantes el plazo de 3 días a efectos de que subsanen los defectos del recurso de apelación, bajo apercibimiento de rechazo y consiguiente inadmisibilidad del recurso conforme prevé el art. 399 del CPP, debiendo las apelantes en base a las disposiciones legales citadas que consideran violadas o erróneamente aplicadas, expresar cuál la aplicación que pretenden respecto de cada agravio, debiendo indicar separadamente cada violación con sus fundamentos, de la misma manera conforme establece el segundo párrafo del art. 416 del CPP deberán invocar precedentes contradictorios.

Notificadas con tal determinación las acusadas, presentaron memorial de fs. 566 a 575, bajo la suma, subsana lo observado, bajo el siguiente argumento vinculado al motivo de casación:

Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva por violación del principio de tipicidad, defecto previsto por el art. 370 núm. 1) del CPP; existiendo la errónea aplicación del art. 267 del CP, que vulnera el principio de tipicidad que exige que se deba realizar una adecuada subsunción de sus conductas al marco descriptivo de la Ley; puesto que, el tipo penal previsto por el art. 267 del CP, tiene como elementos objetivos: 1) causar el aborto sin intención mediante violencia; 2) que dicho embarazo sea notorio o le conste al sujeto activo. Así mismo, para la configuración del delito en su elemento subjetivo, viene a ser una combinación entre dolo y culpa: a) es una conducta dolosa en relación a la violencia ejercida sobre la víctima; y, b) es culposa en relación al resultado, que es el aborto. Por lo que, debe demostrarse la acción dolosa en cuanto a la violencia ejercida en la humanidad de la víctima conforme al art. 14 del CP; es decir, con conocimiento y voluntad, en ese entendido el art. 13 del CP, establece que no se le puede imponer pena alguna al agente si su acción no es reprochable penalmente. La Sentencia omitió fundamentar y motivar los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal, haciendo simplemente una referencia general en el punto VI referida a la exposición de motivos de derecho y doctrinales; empero, no menciona por qué sus conductas serían típicas, antijurídicas y culpables, sin previamente realizar el análisis exhaustivo de cada una de las categorías de la teoría del delito; pues refiere la Sentencia: 1. Que sus personas realizaron actos violentos que provocaron la pérdida del hijo, sin mencionar en que consistieron esos actos violentos y de qué forma esos actos son dolosos, tomando en cuenta que las declaraciones testificales y las documentales no demostraron que sus personas hayan realizado los actos violentos sobre la humanidad de la víctima, más al contrario las declaraciones testificales señalaron que vieron a Maritza Aliaga Villavicencio encima de Felipa Flores de Ticona forcejeando en el suelo, lo que evidencia, que sus personas fueron víctimas de las agresiones físicas y verbales por parte de la Maritza Aliga Villavicencio, no teniendo sus personas conocimiento del embarazo hasta que se inicia el proceso, no demostrándose que sus acciones hubieren sido dolosas (con conocimiento y voluntad) en relación a las supuestas agresiones. 2. El elemento objetivo de punibilidad dentro el tipo penal en cuestión es que dicho embarazo sea notorio o que le conste al sujeto activo, la gestación no era notorio por lo reciente del embarazo de 7 semanas y 5 días, tal cual refiere el informe médico, menos los testigos refirieron tal extremo de la notoriedad; sin embargo, la Sentencia no indica y menos realiza la debida motivación con prueba testifical y documental que sus personas hubieren tenido conocimiento previo sobre el embarazo de la víctima, limitándose la Sentencia a versión de la víctima, que habría gritado en el momento de los hechos que se encontraba en gestación, cuando el conocimiento debería ser previo y no al momento de los hechos denunciados, además que ninguno de los testigos señalan que la víctima haya gritado sobre su embarazo, cuando ni los propios familiares tenían certeza del embarazo de la víctima, ya que, la víctima refiere que recién tuvo certeza un día antes es decir el 6 de febrero de 2015. Ahora bien, suponiendo que hubiere gritado, circunstancia que solo menciona la víctima, solo sería en relación a Felipa Flores de Ticona, y no en relación a Noely Jenny Ticona Flores, puesto que, su intervención fue posterior con el fin de separar a su madre de la víctima, conforme se tiene de la propia declaración de la víctima, en ese entendido no se puede establecer que sus personas hubieren tenido conocimiento cierto y efectivo del embarazo de la víctima. 3. Los elementos objetivos del tipo penal del delito, se tiene la relación de causalidad entre la acción desplegada y el resultado producido, y está en relación a la teoría de la imputación objetiva, aplicable dentro la teoría normativa, o en su caso la teoría que estaría aplicando la Sentencia, en este entendido, los hechos sucedieron el 7 de febrero de 2015 a horas 7:30 aproximadamente sin embargo la víctima se interna en el Hospital Boliviano Holandés a horas 19:00 pm; es decir, casi 12 horas después de los hechos, no demostrando la acusación fiscal ni la acusación particular en qué momento especifico se produjo el aborto, considerando que podía estar ya en proceso el aborto o podía ser como consecuencia de la propia negligencia de la víctima por el propio riesgo que representa los primeros tres meses de un embarazo; sin embargo, prefirió ir primero al retén de la zona a denunciar las supuestas agresiones, luego trasladarse a la FELCC de El Alto, posteriormente ir al médico forense terminando recién a las 19:00 horas de la noche en el Hospital, poniendo en duda que los sucesos fortuitos ocurridos a horas 7:30 hubieren sido la consecuencia del aborto.

II.4. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del Auto de Vista 32/2020 de 20 de marzo, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculado al motivo de casación:

Respecto a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto del art. 370 núm. 1) del CPP; la Sentencia en su acápite “VI. MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO”, señala que el ilícito se tiene por acreditado en virtud a las atestaciones prestadas por los testigos de cargo en merito a que los mismos son totalmente creíbles y por su riqueza en detalles, objetividad y con los hechos comprobados. Entonces este fue la labor fundamentadora por parte del Juez a quo para determinar la subsunción del accionar de las recurrentes, partiendo de ese análisis, evidencia que el mismo si bien no precisa con claridad el elemento extrañado, se debe tomar en cuenta que el elemento del dolo corresponde a la naturaleza totalmente subjetiva de cada agente del delito y en razón de ello el mismo de ningún modo puede ser evidenciado con prueba documental o pericial para determinar la presencia del mismo al manifestarse en el fuero interno de cada persona. Entonces con la finalidad de poder acreditar este elemento del dolo se acude al análisis integral del iter criminis el cual debe ir en relación directa con las pruebas producidas por los acusadores, labor que ocurrió en el caso de autos en merito a que el a quo determinó que las pruebas presentadas por la parte acusadora corroboran los hechos acaecidos en el presente caso, más aún cuando las recurrentes de ningún modo presentaron prueba objetiva que tiendan a desacreditar el elemento constitutivo del dolo; entonces, a partir de ese razonamiento se determina que la denuncia no constituye razón suficiente para determinar la nulidad de la Sentencia y ordenar el reenvió.

Respecto al elemento del embarazo notorio, las recurrentes deben tener presente que en materia penal rige el aforismo del onus probandi, que implica que aquel que alega algo está en la obligación de probarlo, entonces a partir de este elemento podemos determinar que las recurrentes a tiempo de plantear la presente denuncia de ningún modo señalan y menos precisan cual o cuales elementos de prueba acreditarían lo argumentando, no siendo suficiente el simple hecho de aducir desconocimiento respecto a la gestación de la víctima en el momento de los hechos, cuando en la verdad histórica de los hechos se tiene la pérdida de un feto en la etapa de gestación; entonces, partiendo de este elemento se determina que la pretensión sostenida en este punto de apelación no es valedera para determinar la nulidad de la Sentencia.

Con referencia a los hechos que fueron el 7 de febrero de 2015 a horas 07:30 y la víctima fue internada a horas 19:00 después de doce horas; de ningún modo se identifica cual o cuales elementos del tipo penal fueron inobservados por parte del Juez a quo en la emisión de la Sentencia, siendo que dicha apreciación de ningún modo constituye fundamento para acreditar la errónea aplicación de la Ley o la inobservancia de esta.