AS/1131/2021-RRC

De fs. 730 a 736 del cuaderno procesal, se encuentra la fundamentación descriptiva de toda la prueba, determinando el Tribunal A-quo en base a la sana critica, el valor probatorio de cada uno de los elementos de prueba introducidos y producidos en juicio, cumpliendo con todos los procedimientos legales establecidos.

Es así que el Tribunal A-quo otorga a la prueba MP5 (Certificado Médico Forense correspondiente a la víctima), el valor probatorio muy relevante y determinante, puesto que: "este documento determina de manera incontrastable que la menor víctima al momento de su revisión tenía el himen desflorado, lo cual quiere decir que ya no era virgen, por otra parte debe tomarse en cuenta que conforme al relato de la menor, la violación denunciada no fue la primera vez que su tío la accedió carnalmente, en realidad tío la abusó en cinco oportunidades. es por eso que las dos últimas, al haber ocurrido entre el 8 y 9 de diciembre de 2015, siendo el examen médico forense y la valoración el 12 de diciembre de 2015...aproximadamente 80 horas después del último coito, por esta razón es que el Dr. Carlos Pacheco solo pudo encontrar carúnculas cicatrizadas por probables estupros de tiempo atrás... Concluyendo que es prueba que confirma y corrobora el relato de la menor.

La prueba PDD3, es el Certificado Médico de 13 de diciembre de 2015, y el Tribunal le otorga valor probatorio relevante, ya que: "corrobora la versión de que la menor I.L.LL.V. fue agredida sexualmente por su tio, hecho que ocurrió en cinco oportunidades anteriores, desde el mes de abril del presente año (2015)...es lógico pensar que, si la menor hubiese sido accedida por primera vez o desflorada entre el 8 y 9 de diciembre de 2015, en la revisión médica realizada el 12 del mismo mes y año, el galeno hubiese encontrado carúnculas recientes en proceso de cicatrización o lesiones recientes".

De lo que se concluye que el Dr. Carlos Pacheco si encontró carúnculas, pero cicatrizadas que corresponderían a probables estupros de tiempo atrás, ya que los abusos se habrían producido desde el mes de abril, y los informes refieren que la menor ya no era virgen. El Tribunal concluyó que: "el acusado incurrió en la acción ilícita atribuida y cometió el delito de violación de niña, porque en la noche del 8 y la madrugada del 9 de diciembre de 2015, accedió carnalmente a la menor I.LLLV. de 11 años de edad, en el interior de su casa en la Comunidad de Tacaquira, esta relación no fue consentida por la víctima, quien dentro de sus facultades trató de impedir el resultado, sin embargo por la declaración de la menor se ha evidenciado que ella se encontraba disminuida en su capacidad de repeler una agresión de este tipo porque el acusado le dio a consumir alguna sustancia que la hizo dormir..."

Concluimos afirmando que el Tribunal A-quo en aplicación a su sana critica, obró conforme a derecho, valoró la prueba MP5 y PDD3 de manera correcta, en el marco de la normativa vigente; con la MP5 se pudo establecer de manera incontrastable que la menor victima al momento de su revisión tenía el himen desflorado, lo cual quiere decir que ya no era virgen, que el relato de la menor indicó que no era la primera vez que su tío la accedía carnalmente, por lo que no se evidenciaron lesiones recientes; hecho al cual el Tribunal dio credibilidad, y la defensa no desvirtuó la declaración de la menor, que fue constante y razonablemente invariable; por lo que corresponde negar el primer motivo de la presente apelación.” (sic)

III.2.1.2 Opinión de la Sala

Una de las primeras impresiones percibidas luego de leídos los antecedentes arriba glosados, dan cuenta de un factor de tensión preocupante relacionado con el significado jurídico-procesal en la práctica forense, de lo que es la sana crítica, y cuál la dimensión de su control en fase de recursos. A decir del recurrente, es una impronta a las reglas de la sana crítica la confusión en la nominación de un estado clínico fisiológico en la víctima, pues en su alegato, la presencia de carúnculas en el himen no son determinantes para relacionarlo en cuestión de tiempo y espacio con la comisión del delito, explicando además que, la comprensión sobre lo que es un desgarro en esa misma zona, no hubiera sido probado, pues los certificados médicos no diagnosticaron esa condición en concreto.

Con ello, bien es cierto que la postura del Tribunal de apelación apuntó primero a justificar la información extractada de las pruebas, considerando que las certificaciones producidas brindaron ciertamente, vestigios objetivos de existir rastros de conducta sexual de tipo carnal, estableciendo que más allá de las precisiones médicas, existía un hecho convergente e incontrovertido, que fue, la ausencia de condición virginal en la víctima, esta conclusión, fue puesta en contraste con la deposición testifical de la menor, estableciendo en ese efecto las relaciones de causalidad, que en un ámbito eminentemente jurídico competían al Tribunal de apelación.

De hecho pues, la norma penal en debate no especifica si la comisión del injusto deba dejar rastros clínicos, o bien definir, médicamente que se entiende por violación, ni siquiera brinda patrones físicos de la conducta subyacente del agente, sino tipifica el actuar lúbrico sobre un sujeto activo que no presta su consentimiento a practicar o participar en conductas sexuales. Así el tipo penal contenido en el art. 308 bis del CP, castiga a quien tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo menor de catorce años, ya sea por penetración anal o vaginal, e incluso quien introdujera objetos con fines libidinosos; esta descripción como es lógico no requiere la probanza de una u otra señal fisiológica en la víctima, sino ante todo propugna la intolerancia del Estado hacia conductas que mellen la libertad sexual como en su faz de mayor gravedad condene acciones que lesionen la indemnidad sexual.

En este particular la jurisprudencia emitida por esta Sala en torno a la dimensión legal que atinge a los delitos contra la libertad sexual, tiene dicho:

“…si la configuración del delito, comienza en la determinación del bien jurídico lesionado, la construcción típica debe pues indagar si son presentes los medios que propiciaron esa lesión…sobre todo, de presumirse el consentimiento de la víctima, verificar si éste ha sido viciado, bien sea por seducción, bien por engaño, para de ahí relacionar el engaño provocado o la seducción expuesta y la vulneración a la libertad sexual, relación que siempre tiene que tener naturaleza causal, es decir: causa–efecto. En segundo lugar, es necesario que se realice una imputación objetiva del resultado, para lo cual debe comprobarse que tal engaño provocó un riesgo jurídico-penal relevante para la producción de un resultado lesivo contra la esfera sexual de una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho. Teniendo siempre presente que, por el art. 13 quater del CP, el tipo no admite configuración culposa”

Así las cosas, a fines con el fin de establecer si la contradicción planteada por el recurrente posee mérito, la Sala considera que a efectos del Derecho Penal el bien jurídico tutelado en ese tipo de delitos, no atinge a cuestiones de moral sexual, honestidad, buenas costumbres o incluso el honor sexual, que por su naturaleza no todas las veces son susceptibles de regirse por patrones objetivos; sino en los delitos contra la Libertad Sexual, se procura la tutela del derecho a no sufrir violencia sexual no consentida de manera libre, ya sea en la capacidad del justiciable de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, o bien en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea participar. De hecho la redacción del tipo en cuestión, incluye el concepto de actos sexuales no consentidos como elemento constitutivo.

En efecto, el criterio normativo para fijar la relevancia jurídico penal de la acción típica no se enfoca en el contenido sexual material del acto, ya sea a través de acceso carnal, coito o actos libidinosos con fines lúbricos, sino en el entendimiento de estas normas como la prohibición de involucrar a otro en un contexto sexual sin su consentimiento, así como, en el ámbito de la Ley 348, la exclusión de toda valoración referida a la conducta de la víctima. De este modo a fines de subsunción, la interpretación de los medios de prueba debe hallar mayor análisis y profundidad, en la existencia o no de la limitación de las facultades de decisión en la víctima según el contexto en concreto.

Así entonces, la contradicción planteada por el recurrente no tiene basamento alguno, pues ninguna de sus proposiciones son ciertas, o bien fueron formuladas con imprecisión en torno a los antecedentes del proceso, así como la propia postura del Tribunal de alzada, con especial atención en lo que toca al significado de lo que se comprendió como errónea valoración de los certificados médicos, donde el recurrente partió de la premisa que la diferencia de un estado, diagnóstico o descripción médica, desacreditaban la aplicación de la norma penal. Debe tener en cuenta el recurrente que la aplicación de la Ley penal en Bolivia, es decir, su aplicación estrictamente jurídica sobre hechos ya determinados, nada tiene que ver en absoluto con apreciación o valoración probatoria; se rige por los elementos clásicos distinguidos por la doctrina: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; determinar la tipicidad exige, primero estimar cual el acontecimiento particular y concreto dado en la vida y en el mundo, entendido como hecho fáctico o siguiendo a Zaffaroni como pragma, este elemento debe ser contrastado con el contenido típico contenido en norma. En autos la labor de adecuación típica exigía la existencia de acceso carnal por penetración o bien introducción de objetos con fines libidinosos, no la percepción de una u otra lesión o vestigio fisiológico en a víctima, con lo que haber arribado a la conclusión de que la menor fue desflorada con anterioridad a la apertura del proceso, es ya un indicador suficiente que satisface la norma penal en ese elemento en concreto; la lectura de la Sentencia en efecto brinda la información suficiente, sin lugar a interpretaciones o forcejeos argumentativos que hagan presumir que tal contraste fue erróneamente ejercido.

III.2.2 Segundo motivo del recurso

El recurrente manifiesta que apeló la Sentencia en el sentido de que no valoraron las codificadas MP-5 y PD-3 conforme la sana crítica; sin embargo, el Tribunal de alzada en vez de pronunciarse a los puntos reclamados, acusó que realizó una revalorización de las pruebas arriba citadas, realizando la labor de un Tribunal de Sentencia, resaltando que no solamente revalorizó la prueba, sino también emitió una conclusión, cuando ese Colegiado no está facultado para revisar la base fáctica de la Sentencia, sino analizar si ésta contradice el silogismo judicial; es decir, debió avocarse a controlar que el fundamento sobre valoración de la prueba y los hechos, tengan la coherencia, el orden y razonamiento lógicos que manifiesten certidumbre, lo contrario significa desconocer el principio de inmediación, por lo que consideró haberse devenido en defecto absoluto conforme al art. 160 núm. 3) del CPP y la vulneración del derecho al debido proceso en su triple acepción.

III.2.2.1 Antecedentes de relevancia procesal

Recurso de Apelación Restringida

En aquella fase el recurrente manifestó: “…el Tribunal incurre en una errónea valoración de la prueba para que de forma errada usando el Principio de Presunción de Verdad, otorgue todo el valor probatorio a las documentales signadas como MP-6 y PERICIA PSICOLOGICA, que si hubiesen valorado de manera conjunta la propia prueba de cargo hubieran evidenciado que existe duda razonable en cuanto a la participación de mi persona en el hecho acusado, así se tiene de la Entrevista Informativa Ampliatoria prestada por [la] madre de la víctima…su parte más sobresaliente…infiere, que la propia víctima y denunciante hecho, retracta endilgado como el abusador sexual su siendo que cayó una confusión creer, manera detallada especifica lugar hubiese por otras personas…guardando concordancia la conclusión arribada Forense que procedió su valoración médica al concluir que existen CARUNCULAS CICATRIZADAS, aclarando la duda presencia de abusadores en escenario del hecho, es decir, abusos hubieran ocurrido antes del 09 por el que se presenció desgarros fecha reciente evaluación médica…

En similares condiciones el en ese momento apelante señaló algunos contenidos en las deposiciones testificales que en su criterio llevaban contradicciones en torno a las fechas de comisión de los hechos acusados, y sea en la relación de fechas, como también induciendo a la suposición de existir más de un autor en los supuestos. Cuestionó también que las pruebas habían sido sometidas indebidamente a criterios de presunción de verdad, cuando objetivamente, conducían a un estado de duda sobre la facticidad de la versión puesta en la acusación pública.

Finalmente, acusó que los hechos acusados no fueron demostrados ya que el Tribunal de sentencia reconocía que la única prueba que demostraría el supuesto abuso, es el Certificado Médico, que no evidencia la posibilidad de abuso alguno y tratando de forzar el supuesto abuso de su persona a la menor basa su fundamento en hechos ajenos a la acusación, hechos que no fueron puestos en contradictorio ni fueron parte de la investigación ni la acusación, es decir, que jamás se le dio la posibilidad de defenderse de estos otros abusos ni se le dio la oportunidad de refutar los mismos vulnerándose de esta manera la congruencia entre la acusación y la sentencia. Toda vez que la prueba recae sobre un supuesto abuso acaecido en fechas 8 y 9 de diciembre de 2015, para que de manera genérica sin especificar tiempo, lugar y espacio, mencione que las agresiones del 8 y 9 de diciembre de 2015, serían la quinta vez, sin precisar su acusación las otras cuatro veces que hubiera ocurrido el supuesto abuso.

Auto de Vista.- Con tales premisas la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, pronunció el Auto de Vista 76/2021 de 22 de febrero, se pronunció alegando,

“…conforme al Código Niño, Niña y Adolescente en su art. 193 inc. c) gobierna el principio de presunción de verdad, debiendo todas las autoridades del sistema judicial considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto; en tanto no se desvirtué objetivamente el mismo; en ese sentido, el Tribunal A-quo, al valorar la prueba MP6, MP7 y la declaración de la menor en la cámara Gesell, tomo en cuenta los derechos de la víctima, evitando su revictimización, manteniendo la protección que el Estado debe brindar a las niñas víctimas de violencia sexual, y respetó el principio de celeridad.

…en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Estado…las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual al dictar una resolución, situación que fue cumplida por el Tribunal A-quo al valorar la prueba referida anteriormente en su conjunto. No solo fue por la presunción de verdad que se declaró una sentencia condenatoria, sino también porque el Tribunal estableció los medios probatorios, que registraron lo que dijo la victima respecto al hecho, contando a ese efecto con la declaración de ella ante la Psicóloga de Camargo, el relato prestado ante su madre, el origen de la denuncia, la Pericia. Psicológica y la declaración en la Cámara Gesell, que en lo relevante se mantuvieron uniformes. Concluyendo de esa valoración en su conjunto se determina que fue correcta dicha valoración. Por lo que corresponde no declarar procedente el segundo motivo de la apelación.

…en el presente caso…el Tribunal…expone a fs. 734 del expediente judicial…que: "el valor probatorio es poco creíble, porque por el contenido de la literal se constata que ambos menores entrevistados...seis meses después de ocurridos los hechos acusados, extrañamente recuerdan con demasiada precisión los acontecimientos...recordando inclusive horas". En contraste con la declaración de la víctima, que es: "espontaneo, pero firme a tiempo sindicar a su tío Carlos Valencia, evidencia que la menor no se ha inventado ni fabulado toda la historia..." (sic)

III.2.2.2 Opinión de la Sala

Por el art. 173 del CPP, el legislador ordinario dispuso la secuencia de actos que constituyen la valoración de la prueba, así como distinguió también cuales sus características o notas esenciales, así, dicho articulado al tenor manifiesta:

Artículo 173. (Valoración). El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.

De este contenido se destacan dos momentos, a la vez que se refieren dos acciones. Por un lado el señalamiento de asignar el valor a la prueba de modo individual, así como realizar esa misma labor de forma conjunta, es decir, extractar las conclusiones deducidas del conglomerado probatorio, como si éste se tratase de un todo indisoluble. Lo siguiente, se trata de una directriz, que tiene que ver la forma de abordar las dos anteriores premisas, pues se le impone que la asignación de valor deberá enmarcarse en los parámetros de la sana crítica; asimismo, sin afán de condicionar la interpretación de modo rigorista, se exige la justificación razonada de las conclusiones extraídas del caudal probatorio, es decir, aportar con argumentos que sostengan la conclusión ya sea por la facticidad delas conclusiones o bien por la suma de elementos normativos –incluso teóricos- que proporcionen apoyo a la Resolución final.

Debe dejarse en claro que la prueba es algo distinto a la averiguación o investigación, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o indagar. La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba, así tenemos que se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a los mismos, y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de las mismas, es decir la verificación de su exactitud, así vemos que siendo necesaria la investigación, la misma no forma parte del fenómeno probatorio. Consecuentemente, la prueba –de cargo y descargo- no habla por sí sola, su naturaleza presta a estar llena de detalles, de inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos puntos de vista para valorarlas y para fundamentar la sentencia a dictarse, y que por ello la prueba debe ser necesaria, legal, oportuna, libre, controvertida y practicada en la etapa del juicio.

Ahora bien, superando la concepción jurisprudencial sobre el alcance del recurso de apelación, imbuida en el concepto de intangibilidad de los hechos, de las pruebas y respeto irrestricto al principio de inmediación y contradicción, el instituto descrito por el art. 407 del CPP, se trata de un mecanismo de impugnación a un acto jurídico en concreto, este es, la sentencia, que por sí misma no constituye una fuente de debate irrestricto entre las posturas de las partes o la opinión personal del juez o tribunal, sino es un documento formal que contiene una decisión razonada en derecho, con ello la fuente de impugnación, por demás lógico que parezca, no son las proposiciones o fundamentos de las partes, sino el error lógico o argumentativo de ese documento, así se entiende de lo señalado en el art. 398 del CPP, que ordena cotejar los reclamos de las partes en relación a la resolución impugnada y de ninguna forma generar un cauce paralelo al contenido de esa sentencia.

En el caso de autos, el Tribunal de sentencia basó la culpabilidad del encausado considerando que el contenido de la declaración de la víctima, era creíble relacionando tal elemento con un certificado médico forense daba cuenta de existir lesiones defloración de antigua data en la víctima; y no, como sostiene el recurrente que una confusión sobre la significancia del certificado médico condujese directa e irremediablemente a su condena. Los de sentencia invocaron la aplicación del inc. c) del art. 193 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), eso fue, brindar presunción de verdad a esa declaración, explicando que en el curso del juicio su contenido no fue desacreditado por ningún medio de prueba objetivo. De tal cuenta, los elementos que componen la convicción de existencia del delito y participación del imputado, son identificados en prueba producida en el enjuiciamiento de cuya apreciación se formularon relaciones de causalidad e interacción entre premisas, resultados y conclusiones, más de ninguna forma como insinúa el recurrente, en la sola y aislada aplicación de una presunción legal.

Si bien suponer la utilización de una presunción legal en materia penal probatoria donde el sistema rector es la libre apreciación de la prueba en apego a las reglas de la sana crítica, es a primeras vistas contradictorio o cuando menos no coincidente, debe tenerse en cuenta que si bien el art. 193 del CNNA, señala que además de los principios establecidos en el art. 30 de la LOJ, rigen en los procesos especiales previstos en ese Código, -entre otros- la presunción de verdad, su utilización en el proceso penal es condicionada y no automática. Es así que dicha norma precisa:

“c) Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo.”

El nominado principio de presunción de verdad, conforme lo plasmado por el legislador, propone una meta, instituye un procedimiento y regula una prohibición transitiva. El punto de partida es la otorgación de veracidad formal al testimonio de niños o adolescentes (independientemente de la materia que se tratase), sin embargo, esa presunción es intermedia a las posibilidades de consecución de un fin denominado ‘descubrimiento de la verdad’. Entonces, la presunción de verdad no es en fin en sí mismo, ni se agota en su solo contenido, sino que es un ente articulador entre una narración de hechos y la actividad específica de juzgar, por cuanto la primera premisa justamente apunta al proceso o trámite penal como medio hacia el establecimiento de una verdad racionalmente corroborable. Esta afirmación adquiere solidez al tener presente que el legislador establece un deber formal, expuesto en la frase ‘deberán considerar’, que tampoco presupone el establecimiento mecánico de verdad, sino que instaura un tipo de procesamiento sobre un tema en concreto (el testimonio) dentro de un procedimiento sujeto coetáneamente a otro tipo de regulaciones, en el caso de autos, las reglas y principios que norman el procedimiento penal. Otro tópico de interés, se asienta en la regla de control sobre el límite de tal presunción, ubicada en la disminución o pérdida del sustrato de verdad a través de la demostración objetiva de argumentos que generen esa merma.

Aquellos factores, es decir, la existencia de una declaración testimonial, y la ausencia de prueba objetiva que merme su contenido, no fueron los únicos factores que fundaron la condena, de hecho, esta conclusión es fácilmente extraída a solo lectura sin que para ello sea necesario algún tipo de deducción o esfuerzo interpretativo. De tal cuenta, si la identificación de elementos que compusieron el establecimiento de una conducta típica y antijurídica son fácilmente visibles y su la interacción entre los mismos, formaron el proceso de construcción lógica tanto de la valoración de la prueba como de las conclusiones derivadas, era necesario que a efectos de censura el en ese momento apelante, oriente su reclamo en esas dimensiones, empero ello no fue presente. El escrito de apelación restringida, expuso un discurso de inocencia calificando una decisión, brindando una ruta de análisis enfrascada no necesariamente en los elementos constitutivos del tipo sino en la variación de un nominativo médico; esta particularidad fue advertida por el Tribunal de alzada en el Auto de Vista que se impugna, dando pie a la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación restringida.