CONTESTACIÓN AL RECURSO
Mediante memorial de fojas 3.695 a 3.714, el representante legal de la Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Ltda. (CIABOL Ltda.), manifestó que en aplicación del numeral 3 del parágrafo I del artículo 220 del Código Procesal Civil, corresponde
declarar la improcedencia del recurso deducido por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), por carecer de técnica recursiva "...a/ extremo de invocar como causales de casación elementos que más bien constituyen supuestos agravios (propios del recurso de apelación)..."
Desarrolló una extensa relación acerca de los argumentos expresados en el recurso de casación, en la forma y en el fondo, reiterando en cada uno de ellos, que corresponde declarar la improcedencia del mismo.
1.2.4. PETITORIO
Concluyó el memorial, manifestando que al no quedar demostrado que exista violación ni infracción de normas, como tampoco interpretación errónea ni error de derecho en la apreciación de la prueba "...y fundamentalmente a que no existe propiamente Recurso de Casación en ei memorial examinado y refutado..." solicita a este Supremo Tribunal de Justicia, que pronuncie resolución, declarando improcedente el recurso de fojas 3.668 a 3.692.
CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Que así expuestos los argumentos del recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 3.668 a 3.692, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
Antes de ingresar al análisis de los argumentos contenidos en el memorial del recurso de casación, es importante precisar que se trata de un memorial innecesariamente extenso, con un amplio contenido de antecedentes acerca del desarrollo del proceso administrativo de contratación.
El recurrente olvidó que el recurso de casación es uno de puro derecho, que no se trata de la continuación del proceso y que no es una instancia; que las causales de casación, se encuentran previstas en el artículo 271 del Código Procesal Civil y que deben ser interpretadas y aplicadas en relación con el contenido del numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del mismo cuerpo normativo; es decir, que el recurrente debe especificar con claridad y precisión, en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos.
Es importante dejar claramente establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
En el caso presente, el recurso se asemeja a una relación de hechos y una denuncia de lo que en concepción del recurrente significó la infracción en que incurrió el tribunal al pronunciar la sentencia impugnada, sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde, especificando qué normas fueron infringidas o mal aplicadas, el por qué considera que se produjeron tales infracciones y cuál es la interpretación y aplicación que considera correcta.
Por otra parte el recurso fue deducido en el fondo y en la forma; no obstante, en el petitorio, simplemente se solicita, que como efecto de fondo, se dicte resolución casando la sentencia impugnada y se la declare improbada, haciendo abstracción del recurso en la forma, que tiene causas y efecto distintos.
Adicionalmente, es importante considerar lo dispuesto por la primera parte del parágrafo I del artículo 271 del Código Procesal Civil, que con total claridad indica: "El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley... no obstante, el recurrente, a lo largo de su recurso, se refirió a la interpretación errónea y aplicación indebida de los términos del contrato, para concluir con una contradicción, ya que inicialmente sostuvo que la determinación de resolver el contrato derivó del incumplimiento de la empresa contratista, para luego afirmar que la sentencia será inejecutable.
Sin embargo de las deficiencias anotadas, en cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresará al análisis y consideración del recurso, inicialmente en la forma, de manera que si la nulidad pretendida fuera evidente, este Supremo Tribunal de Justicia quedará relevado de la responsabilidad de ingresar a conocer el fondo; al contrario, si el recurso en la forma deviene infundado, se ingresará a resolver los argumentos planteados por el recurrente en el fondo.
II.1.2. EN LA FORMA
II.1.2.1. En cuanto al argumento vertido en sentido que al pronunciar la Sentencia N° 107/2019, se produjo la vulneración de los artículos 229 y 231 de la Constitución Política del Estado; del parágrafo I del artículo 79 del Código Procesal Civil; del numeral 1 del artículo 8 de la Ley N° 64 y del artículo 5 del Decreto Supremo N° 788, ya que durante la tramitación del proceso contencioso, no se dispuso la notificación al Procurador General del Estado, corresponde el siguiente análisis:
Los artículos 229 y 231 de la Constitución Política del Estado, son normas meramente descriptivas, la primera acerca del objeto y atribuciones de la Procuraduría General del Estado; la segunda, referida a las funciones de esta institución de defensa de los intereses del Estado. En realidad, se trata de previsiones formales dentro del texto constitucional, que hacen a la organización de una institución del Estado, encargada de la defensa de sus intereses.
Sobre el parágrafo I del artículo 79 del Código Procesal Civil, su texto indica: "Si la parte demandada fuere el Estado o la persona colectiva de derecho público, se citará
a ¡a o el personero legal de ¡a entidad estatal correspondiente, sin perjuicio de notificarse a la Procuraduría General del Estado; su falta de apersonamiento no importará nulidad de obrados."
En relación con la cita precedente, debe tenerse presente la siguiente sucesión de normas:
La previsión contenida en la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 25, del Órgano Judicial, determina: "Los juzgados y salas en materia administrativa, coactiva, tributaria y fiscal, continuarán ejerciendo sus competencias hasta que sean reguladas por ley como jurisdicción especializada.
La Disposición Final Tercera de la Ley N° 439, Código Procesal Civil de 19 de noviembre de 2013, en vigencia a partir del 6 de febrero de 2016, establece: "De conformidad a lo previsto por ¡a Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren tugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada."
El parágrafo I del artículo 10 de la Ley N° 212 de 23 de diciembre de 2011, Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, indica: "La Sata Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por ley como Jurisdicción Especializada."
Finalmente, el artículo 4 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos, señala: "Para ia tramitación de ¡os procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán ios Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, 'Código Procesa! Civil'".
Fue necesaria la glosa de la normativa precedente, a efecto de dejar claramente establecido que los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, por imperio del artículo 4 de la Ley N° 620, se tramitan sobre la base de la aplicación de los artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (1975), por lo que el argumento del recurrente sobre este punto, no es evidente.
En referencia al numeral 1 del artículo 8 de la Ley N° 64, de la Procuraduría General del Estado, de 5 de diciembre de 2010, indica que una de las funciones de esta institución, es: "Defender judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado,
asumiendo su representación jurídica e interviniendo como sujeto procesal de pleno derecho en todas ¡as acciones judiciales, extrajudiciales o administrativas, sea en resguardo de ¡a soberanía, de los bienes del patrimonio e intereses del Estado, en particular, en materia de inversiones, derechos humanos y medio ambiente, asumiendo defensa en cualquier conflicto entre el Estado y personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que demanden al Estado boliviano."
La norma citada en el apartado anterior, es descriptiva de una de las funciones que compete a la Procuraduría General del Estado, lo que no se encuentra en discusión; pero dicha norma no establece la obligatoriedad de su notificación con procesos judiciales, o la consecuencia ante el incumplimiento de su participación en dichos procesos.
Respecto del artículo 5 del Decreto Supremo N° 788, Reglamento de la Ley N° 64, dice: "La Procuradora o Procurador General del Estado, como Máxima Autoridad Ejecutiva de la Procuraduría y representante legal del Estado, defiende judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado e interviene como sujeto procesal de pleno derecho en todas las acciones judiciales, extrajudiciales o administrativas, sea en resguardo de i a soberanía, de los bienes del patrimonio e intereses del Estado, en particular en materia de inversiones, derechos humanos y medio ambiente, asumiendo defensa en cualquier conflicto entre el Estado y personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que demanden al Estado boliviano."
La norma precedente, fija la titularidad y representación de la Procuraduría General del Estado y establece la responsabilidad de su titular en las acciones judiciales, extrajudiciales o administrativas en que se vean afectados los intereses del Estado y éste sea demandado.
En síntesis, las normas a que hizo referencia el recurrente, en representación de la ABC, se limitan a describir el objeto, funciones y atribuciones de la Procuraduría General del Estado, pero además el memorial del recurso carece de la necesaria carga argumentativa, limitándose a señalar que durante la tramitación del proceso contencioso, no se dispuso la notificación al Procurador General del Estado.
Adicionalmente, debe considerarse que de acuerdo a procedimiento, como consta a fojas 1.329 vuelta, se dispuso la admisión de la demanda y en consecuencia la citación y notificación a la entidad demandada, diligencia que fue cumplida el 25 de mayo de 2017, como consta por la literal de fojas 1.923. Posteriormente, mediante memorial de fojas 2.209 a 2.239 y vuelta, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), contestó negando los términos de la demanda, correspondiendo al tribunal dictar el auto de relación procesal y la calificación del proceso, que lo hizo como ordinario, de hecho.
Cumplidas las actuaciones procesales detalladas en el apartado anterior, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), no observó ni objetó las mismas; es decir, no observó la falta de notificación a la Procuraduría General del Estado, como tampoco ejercitó su derecho de impugnar el auto de relación procesal de fojas 2.275 y vuelta, si consideraba que la tramitación de la causa no era correcta.
En consecuencia, en relación con las nulidades procesales, debe tomarse en cuenta que la nulidad es una medida de última ratio; es decir, que corresponderá la nulidad, solamente en aquellos casos en que se hubiera producido la vulneración de un derecho o se hubiera provocado la indefensión de la parte, y siempre y cuando no exista otro medio para remediar esa situación.
Las nulidades procesales se hallan sujetas a la observancia y cumplimiento de principios que rigen las actuaciones de los juzgadores; en este sentido, deben tenerse presentes los siguientes: De especificidad o legalidad, de trascendencia, de convalidación y de preclusión.
De acuerdo con el principio de especificidad o legalidad, debe existir una previsión legal que sancione específicamente el hecho acusado o la omisión en que se hubiera incurrido, con la nulidad de obrados, tal como dispone el parágrafo I del artículo 105 del Código Procesal Civil, Ley N° 439, que textualmente indica:
"Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si ¡a nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley, bajo responsabilidad."
Respecto del principio de trascendencia, de acuerdo con él, no corresponde la nulidad por la nulidad misma, si no existe perjuicio y ese perjuicio debe ser real y demostrable; por otra parte, la nulidad, en su caso, debe ser útil al interés del proceso, no de las partes. En este sentido, el parágrafo II del artículo 105 del Código Procesal Civil, determina: "No obstante, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos formales indispensables para ¡a obtención de su fin. El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión."
En el caso presente no se provocó la indefensión de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), pues a través de su representante legal siguió el proceso, asumió defensa, presentó alegaciones y objeciones; en suma, participó activamente en la tramitación de la causa hasta que se pronunció sentencia, sin haber expresado en ningún momento que se le hubiera causado indefensión, para finalmente, ahora, al deducir recurso de casación, pretender la nulidad de obrados.
Por lo manifestado, debe tenerse presente también lo dispuesto por el parágrafo II del artículo 271 del Código Procesal Civil, que reza: "En cuanto a ias normas procesales, sólo constituirá causal ¡a infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores. "(Las negrillas son añadidas).
Es decir, que en cuanto las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio como prevén el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (1975) y el artículo 5 del Código Procesal Civil (2013), debe comprenderse que se trata de normas cuya modificación se encuentra fuera de la posibilidad de realización por acuerdo de partes y que prohíben renunciamientos, elementos que en el caso de autos, no se encuentran presentes.
Del mismo modo, el parágrafo III del artículo 17 de la Ley del Órgano Judicial, N° 25, prevé: "La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos."
En el presente caso, cualquier irregularidad pretendida por la entidad demandada, si la hubo, debió ser denunciada en el momento procesal oportuno, pero no intentarla ahora, en recurso de casación, cuando procesalmente no corresponde.
Por lo señalado es que deben tenerse presentes los dos últimos principios a que se hizo mención; es decir, los de convalidación y preclusión. Por el primero, que cualquier actuación por irregular que fuera, se convalida ante la inactividad o falta de reclamo en el momento procesal oportuno, entendiéndose que el hecho no le afectó o le causó agravio; y el de preclusión, por el que se define que el proceso se encuentra constituido por fases o etapas; en la medida que una concluye, se abre la siguiente, cerrándose la anterior, no siendo posible el retorno a momentos procesales superados.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos, no se encuentra que sea evidente la vulneración acusada.
Sobre la cita de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 1244/2015-S3, la misma fue pronunciada en una acción de amparo constitucional derivada de una denuncia por la presunta comisión de los delitos de malversación, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica y falsedad ideológica, lo que no guarda relación alguna con el caso de autos.
Por su parte, no es evidente la pretendida interpretación de la Resolución N° 176/2017 de 14 de septiembre, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; se trata de una resolución que se limitó a corregir errores materiales en una similar con N° 22/2017, que declaró la extinción de la acción por inactividad procesal, dentro de un proceso contencioso administrativo seguido por Petrobras Bolivia SA. contra el Ministerio de Medioambiente y Agua, ratificando en su parte resolutiva, la extinción del proceso por inactividad.
Por lo expuesto, las resoluciones a que se hizo referencia en los dos párrafos anteriores, no pueden ser invocadas como jurisprudencia o como precedente en relación con el caso de autos.
II.1.2.2. En relación con el argumento en el que se indicó que corresponde declarar la nulidad de la Sentencia N° 107/2019, por vulnerar el debido proceso al tener una incongruencia omisiva por no considerar todos los puntos puestos en conocimiento en la contestación a la demanda y toda la prueba aportada, cabe expresar:
La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló una amplia relación acerca de la demanda, su contestación y todos los antecedentes que dieron lugar al desarrollo del proceso, describiendo también los antecedentes de la relación procesal, dejando constancia de aquellos hechos que la parte demandada deberá probar, que son los que corresponden al auto de relación procesal de fojas 2.275 y vuelta, en el que no consta lo alegado ahora sobre "...el retraso en el plazo de ejecución de la consultoría en su primera fase debió ser ejecutada en 100 días y no en 186 días como aconteció, habiéndose remitido la nota de intención de resolución en ese entendido; empero la empresa consultora, expreso (sic) que el plazo ejecutado era de 90 días, sin considerar que este (sic) se computa de manera continua..."
Debe quedar claro que el auto de relación procesal, es el marco al cual se circunscribirá el desarrollo del proceso, sin que posteriormente se puedan introducir otros elementos, precisamente en cumplimiento del principio de congruencia, como también del principio de lealtad procesal.
Si como señala ahora el recurrente, ese elemento se encontraba en su memorial de contestación a la demanda y consideraba importante la valoración de un medio de prueba al respecto, tuvo la oportunidad de impugnar el auto de relación procesal en su momento, advirtiendo el error del Tribunal en cuanto a la consideración de un medio de prueba; sin embargo, la desidia, negligencia o descuido de la parte en el seguimiento de la causa, no es motivo para alegar posteriormente la vulneración de su derecho y menos pretender la nulidad de obrados, pues nadie puede pretender invocar indefensión y buscar la nulidad de obrados sobre la base de hechos que ella misma provocó.
Por lo anterior, los hechos a probar en sentencia, fueron determinados como los siguientes:
"Que la empresa contratista CIABOL LTDA., hubiese incurrido en causales de resolución del contrato previstas en ¡a Cláusula vigésima primera numeral 21.2.1, del Contrato ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, para la construcción del tramo 'SEGUNDO CRUCE RÍO SEQUE-LA CUMBRE'".
"La reparación de daños y perjuicios por ejecución de Boletas Bancadas de Garantía."
A continuación, el Tribunal ingresó al análisis respectivo, haciendo una clara distinción entre el contrato privado y el contrato administrativo, así como el análisis de las causas de resolución previstas en el mismo, para posteriormente ingresar al desglose de las causales de incumplimiento contractual invocadas por la Administradora
Boliviana de Carreteras (ABC), para justificar la determinación de resolución de contrato, siendo las siguientes:
"1. Por suspensión de ¡os trabajos sin justificación, por tres (3) días calendario continuos, sin autorización escrita de la Supervisión."
"2. Incumplimiento en la movilización de obra de acuerdo al cronograma, respecto al personal clave ofertado."
"3. Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del SUPERVISOR, de acuerdo a lo establecido en el inc. G) de la Sub cláusula 21.2.1 del contrato ABCN°379/13 GLP-OBR-TGN."
"3.1. Pago indemnizatorio del Programa de Reposición de Pérdidas (PRP)."
"3.2. Uso inadecuado de explosivos."
"4. Por atraso en la ejecución de la obra superior al 20%, de conformidad al inc. i), de la sub-cláusula 21.2.1, del contrato y en los informes técnicos de justificación."
Luego del profuso análisis de cada uno de los puntos detallados líneas arriba, el Tribunal, arribó a la siguiente conclusión:
"Los argumentos fácticos y legales expuestos en ¡a demanda por la Empresa demandante CIABOL LTDA., que refrendan su pretensión de Nulidad de la Resolución Contractual decretada por ¡a ABC, demostraron que ¡a -referida- entidad contratante ABC, decretó ¡legalmente una resolución contractual, puesto que no coexistían las causales contractuales que motiven esta disolución; en consecuencia, no existía una causa jurídica válida para esta declaración, por lo que anulada ¡a resolución contractual, conlleva a declarar la ilegalidad de la ejecución de las garantías contractuales y toda vez que la ejecución causó un daño que debe ser reparado. Siendo correcto estimar esta pretensión sólo el porcentaje del 6% anual del monto que arroja la boleta de garantía i lega ¡mente ejecutada, al no haber sido probados otros daños emergentes."
Posteriormente, luego del análisis de la planilla de liquidación final, el Tribunal concluyó en la Sentencia N° 107/2019:
"En este contexto, en mérito a lo señalado y por el contenido de ¡a Planilla de Liquidación final del Proyecto cursante a fs. 3302 acordada y presentada por ambas partes y que lleva fecha muy posterior a la demanda por tratarse de un documento surgido y consensuado en una fecha posterior en el tiempo, se tiene que en términos de ejecución de la obra hasta el momento de practicarse la resolución contractual por la ABC, existe un saldo a favor de la Empresa Contratista, lo que implícitamente
significa que la calidad de la obra ejecutada no ha sufrido mengua por el incumplimiento referido a la presencia del personal clave ofertado. En ese contexto, se infiere que el señalado incumplimiento no cumple ¡o previsto en la merituada norma del art. 572 del Código Civil, para que válidamente pueda erigirse en una causa! que justifique la resolución contractual efectivizada."
El desarrollo, cita y transcripción de elementos de la sentencia impugnada, en los términos descritos en los acápites anterior, fue necesario, a efecto de establecer que el contenido de la misma es congruente entre lo que fue demandado, la contestación que correspondió a la demanda, el auto de relación procesal y el análisis y fundamentación que correspondió, sin que existan elementos que hagan que se la pueda calificar como una resolución ultra petita, extra petita o citra petita como pretendió el recurrente.
Finalmente, en cuanto a que no se efectuó consideración respecto de la demora en la aprobación del estudio TESA, por lo que se considera que no se valoró correctamente los hechos y medios de prueba, dando un sentido distinto al establecido en el contrato y sin considerar que los modelos de contratos son aprobados por la Ley N° 1178 y el Decreto Supremo N° 181, se reitera una vez más, que la entidad ahora recurrente, tuvo la oportunidad de impugnar el auto de relación procesal en el momento oportuno y no pretender en casación, introducir un elemento nuevo, que no fue motivo de debate en el proceso, hecho que sí, provocaría la vulneración del principio de congruencia,
Es oportuno recordar al recurrente, que de acuerdo con el principio de congruencia, la Corte Suprema, a través del Auto Supremo N° 194 de 12 de abril de 2007, correspondiente a su Sala Civil, criterio que es compartido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, expresó: "Nada se da por sobre entendido ni se obtiene por deducción o inducción, porque la sentencia debe ser condenatoria o absolutoria, declarativa o constitutiva, sin dejar vacíos o cabos sueltos, por cuanto como acto más importante del tribunal debe revestir caracteres de congruencia tanto interna como externa, de motivación y fundamentación con base a las pruebas practicadas en el proceso, porque pesa en el juzgador el deber de examinar absolutamente todas las pruebas, a fin de determinar con el resultado de ese análisis si se probaron o no y en qué medida los hechos que fundan el derecho exigido o el de las excepciones o defensas opuestas y finalmente, debe ser exhaustiva que resuelva todos los puntos litigiosos y que fueron objeto del debate..."
De acuerdo con lo expresado en el memorial en estudio, pareciera ser que el recurrente pretende la aplicación, en el recurso de casación, del principio iura novit curia, sin tomar en cuenta que "...En casación no es aplicable el principio jurídico condensado en el aforismo latino de iura curia novit, es decir, que el juez o tribunal, sabe el derecho y debe aplicarlo supletoriamente a la ignorancia u omisión del demandante, como ocurre en las instancias. Este aforismo está complementado por
otro que dice: 'Ut quae desunt advocatis partíum, judex supíet.' (Lo que en parte le falta al abogado, el juez debe suplir).”
También enseña la doctrina, que el referido principio "...sólo rige en las instancias de mérito, pues son éstas las que aprecian y valoran las pruebas, establecen la relación fáctica y determinan el derecho aplicable. La Corte Suprema no conoce ¡os hechos, no aprecia prueba y sólo se pronuncia sobre el derecho invocado en el recurso de casación, y en su caso sobre aquellos vicios que atentan contra el debido proceso. De donde resulta claro que el citado principio procesal no es aplicable en el recurso de casación”
Finalmente, en cuanto a la congruencia externa, el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló a través de su Sentencia N° 68/2017 de 17 de febrero, que se la debe entender "...como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a ¡a controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes..." (Las negrillas son añadidas).
En consecuencia, queda demostrado que los Magistrados que suscriben la Sentencia N° 107/2017 de 4 de septiembre, componentes de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ajustaron su actuación a las reglas de la competencia, resolviendo la demanda deducida, en el marco de la ley.
II.1.3. EN EL FONDO
II.1.3.1. En cuanto a la cita del artículo 454 del Código Civil en relación con la libertad contractual y su relación con el contrato administrativo, manifestando que en este último, la autonomía de la voluntad queda subordinada al interés público, además que la administración pública tiene la potestad y prerrogativas para fijar unilateralmente el modo, los términos y condiciones, además de las variaciones en la ejecución de los contratos, corresponde manifestar:
Es evidente y quedó claramente precisado en la Sentencia N° 107/2019, que existen diferencias entre el contrato civil, privado, y el contrato administrativo en el que una de las partes necesariamente es el Estado a través de sus instituciones; es cierto que a través del contrato administrativo, el Estado lanza una oferta o policitación, acudiendo el particular que tiene interés en participar de ella, para posteriormente, si se adjudica la obra o provisión de bienes o servicios, suscribir un contrato en el que las condiciones son determinadas por el contratante y en particular de adhiere a ellas.
Habiendo quedado clara esa diferencia entre contrato civil y administrativo, es importante precisar que las prerrogativas que la ley le acuerda a la administración pública y las facultades que tiene en el ejercicio del poder, no significan ni autorizan la expresión de conductas abusivas y arbitrarias, pues así sea que el particular se adhiere a un contrato cuyas cláusulas fueron determinadas por el contratante, ello no significa que el contratista no tenga derechos o que sus derechos no se encuentren protegidos constitucional y legalmente.
Se entiende que es importante preservar los bienes y recursos del Estado, que están destinados a cubrir y satisfacer necesidades públicas; no obstante, ello no puede justificarse en desmedro del derecho del particular, que no solo que participa en una convocatoria pública para el desarrollo de una obra, sino que constituye también su legítimo derecho al trabajo y a la actividad profesional, como determinan el parágrafo II del artículo 46 y el parágrafo I del artículo 47 de la Constitución Política del Estado.
En consecuencia, independientemente de las facultades y prerrogativas de la Administración Pública, cuando suscribe un contrato, debe honrarlo y cumplirlo a cabalidad de acuerdo con sus cláusulas, que nacen de la aplicación de la ley, pues como el propio recurrente afirmó, se trata de cláusulas impuestas por la entidad contratante; pero además, deben tenerse presentes los principios señalados en los incisos c), d), e), f) e i) del artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo; es decir, de sometimiento pleno a la ley, de verdad material, de buena fe, de imparcialidad y de control judicial. En el caso de autos, quedó claramente determinado por la Sentencia N° 107/2019, que la decisión de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), de resolver el contrato suscrito con la Empresa CIABOL Ltda., fue ilegal.
Respecto de la cita del Dictamen General N° 002/2015 de 16 de octubre, correspondiente a la Procuraduría General del Estado, acerca del contrato administrativo, para concluir expresando que estos contratos tienen como característica la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, que se expresa a través de las cláusulas exorbitantes, "...como MANIFESTACIÓN EXPRESA DE PROTECCIÓN DE LOS INTERESES PÚBLICOS", deben tenerse presente los siguientes elementos:
Un dictamen de la Procuraduría General del Estado, tiene el valor y consideración que corresponde a esta institución, cuya función es la de defender los intereses del Estado, dentro del marco de la ley; adicionalmente, corresponde aclarar al recurrente, que dicho dictamen no constituye una verdad absoluta y no está ni puede estar por encima de la constitución y la ley a la que nos encontramos sometidos todos, gobernantes y gobernados.
Por otra parte, al hacer referencia a que una de las características del contrato administrativo es que prima la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, eso debe ser entendido en el marco de la legalidad, no del capricho, pues
no significa que el Estado por su condición de tal, tenga voluntad omnímoda y a título de cláusulas exorbitantes y del interés público, cometa abusos e incurra en arbitrariedades; es por esta misma razón que los actos de la administración, se encuentran sometidos a control de legalidad por la autoridad jurisdiccional.
II.1.3.2. Sobre la afirmación en sentido que al emitir la Sentencia N° 107/2019, se incurrió en interpretación errónea y aplicación indebida de los términos contractuales y preceptos legales establecidos en el Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR- TGN, la Ley 1178 y el Decreto Supremo N° 181, dando sentido equivocado a lo regulado en el propio contrato, limitándose a efectuar una serie de apreciaciones e interpretaciones erróneas e incorrectas, para arribar a conclusiones subjetivas acerca de las causales de resolución de contrato alegadas por la ABC, debidas al incumplimiento de la empresa demandante, efectuando citas doctrinales acerca del plazo vencido y de la resolución contractual, es importante desarrollar el siguiente análisis:
II.1.3.2.1. En relación con la causal invocada por la ABC para la resolución del contrato, por suspensión de los trabajos sin justificación, por tres (3) días calendario continuos, sin autorización escrita de la Supervisión, en la Sentencia N° 107/2019 (fojas 3.328), se expresó que por la literal de fojas 289, planillas de asistencia y de alimentación del personal, la obra no fue paralizada en su totalidad en el período de Semana Santa, habiéndose previsto la presencia de personal que trabajó, sobre cuyos argumentos y pruebas, "...la entidad contratante no se pronunció." (Las negrillas son añadidas).
Más adelante, respecto de la Orden de Cambio N° 2, avalada por el Supervisor con su firma, pero no suscrita por la entidad contratante, en la sentencia impugnada se indicó que se determinó un porcentaje de 4,93% de avance de obra, por encima de lo programado, "...lo que no constituye de manera alguna, descargo en favor del Contratista, pero demuestra de manera objetiva, que el paro del día sábado 4 de abril de 2015, no significó en términos reales un perjuicio ni un retraso en la prosecución de la obra. Es así, que el alegado retraso de la construcción de la obra por parte del Contratista, por tres días continuos, no ha sido probado por la ABC; por consiguiente, esta causal de resolución de contrato se encuentra desvirtuada. "(Las negrillas son añadidas).
II.1.3.2.2. Sobre la causal invocada por incumplimiento en la movilización de obra de acuerdo al cronograma, respecto al personal clave ofertado, se deben tomar en cuenta los siguientes elementos:
Al respecto, en la Sentencia N° 107/2019 (fojas 3.328 vuelta y 3.329), el Tribunal indicó que se evidenció el "...incumplimiento del contratista en la movilización a la obra, de acuerdo al Cronograma, del equipo y personal ofertados, considerando que el numeral 12 de las Condiciones particulares de la licitación, y las especificaciones técnicas del DBC del contrato, especifica que el personal técnico clave como ser el
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Especialista en Control de Calidad y el caso del Especialista en Carreteras y Pavimientos, quienes no se presentaron en ¡a obra desde su inicio." (Las negrillas son añadidas).
II.1.3.2.3. Respecto de la negligencia acusada y reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del Supervisor de acuerdo a lo establecido en el inciso g) de la sub cláusula 21.2.1 del Contrato ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, cabe considerar:
En relación con el pago indemnizatorio del Programa de Reposición de Pérdidas (PRP), en la sentencia impugnada, se concluyó (fojas 3.329 y vuelta), que en base a la nota SUP-RS/SUPERVISOR N° 93/16 de 4 de marzo, por la que se manifiesta que no se demuestra el incumplimiento en la liberación de la vía por parte de la ABC, "...no se evidencia esa condición para la configuración de la causal para resolución de contrato. "(Las negrillas son añadidas).
Sobre el uso inadecuado de explosivos, en la Sentencia N° 107/2019 (fojas 3.329 vuelta) se manifestó: "De la revisión de los actuados, se advierte la ausencia de la prueba señalada por la entidad Contratante, sobre la cual basó la alegación de la causal de resolución de contrato, no advirtiéndose consecuentemente el sustento bajo el cual ABC, planteó esa causal de resolución." (Las negrillas son añadidas).
"Asimismo, la exigencia contractual, prevé la negligencia reiterada de 3 veces en el cumplimiento de las especificaciones, pianos o de instrucciones escritas del Supervisor, por parte del contratista, no evidenciándose tampoco esa condición para la configuración de la causal para resolución de! contrato." (Las negrillas son añadidas).
En cuanto al atraso en la ejecución de la obra superior al 20% de conformidad al inciso i) de la sub cláusula 21.2.1 del contrato y en los informes técnicos de justificación, es importante tener presente:
En la sentencia impugnada, a fojas 3.330 y vuelta, se indicó que "...corresponde determinar que al haberse llegado a coincidir criterios de ejecución en el avance de la obra, que se efectivizaron a través del Certificado de Planilla de Pago N° 35 acordada y presentada por ambas partes, respecto al supuesto incumplimiento de la ABC, se establece que la Planilla de Liquidación Final del Proyecto cursante a fs. 3302 ha determinado un saldo a favor del Contratista de Bs.801,66 (...) los que corresponden ser aprobados por este Tribunal."
"En ese contexto la parte adora durante la substanciación del proceso y en procura de demostrar la procedencia de su pretensión de declaratoria de nulidad de la resolución contractual decretada por la ABC, desvirtuó 3 de las 4 causales invocadas, es decir, que se demostró que la ABC no contaba con causales jurídicas válidas para proceder con la resolución contractual conforme lo hizo." (las negrillas son añadidas).
A continuación, se desarrolló en la sentencia impugnada el análisis respecto de la única causal de resolución, referida al incumplimiento en la movilización de obra de acuerdo al cronograma, respecto al personal clave ofertado.
Finalmente, se concluyó en la Sentencia N° 107/2019 (fojas 3.331), que la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), en relación con la obra ejecutada, "...procedió a recepcionaria y a reconocer pagos a favor de ¡a empresa contratista, conforme se tiene de la planilla N° 35 suscrita por las partes contratantes, lo que significaría que aquel incumplimiento que fue acusado al momento de la resolución contractual, fue ya desestimado, dada la mayor importancia del interés por recepcionar el porcentaje de obra ejecutado." (Las negrillas son añadidas).
Es decir, que de acuerdo con la cita en el párrafo precedente, la Administradora Boliviana de Carreteras, al suscribir la planilla N° 35 y proceder a la recepción de la obra en las condiciones que lo hizo, reconociendo los pagos efectuados a favor de la empresa contratista, aceptó y convalidó el incumplimiento que supuso la movilización de obra de acuerdo al cronograma, respecto al personal clave ofertado, por lo que no se encuentra que sea evidente que se hubiera incurrido en interpretación errónea y aplicación indebida de los términos contractuales y preceptos legales establecidos en el Contrato de Obra ABC N° 379/13 GLP-OBR-TGN, la Ley 1178 y el Decreto Supremo N° 181; más al contrario, se demuestra que se desarrolló una coherente y objetiva aplicación de la ley con profuso análisis de cada uno de los puntos en que basó su pretensión la empresa demandante.
II.1.3.3. Sobre la aplicación del Código Civil por analogía, desconociendo las reglas aplicables a la resolución de contratos, de acuerdo con lo determinado en el numeral 2.3 de la cláusula vigésima del contrato suscrito por las partes, apartándose de las reglas de interpretación admitidas en derecho, haciendo referencia al respecto, a la Sentencia Constitucional N° 1846/2004-R de 30 de noviembre, además del principio de verdad material y el derecho al debido proceso, descritos en el parágrafo I de artículo 180 de la Constitución Política del Estado, y que ambos constituyen derechos humanos conforme dispone el parágrafo IV del artículo 13 de la Ley de Leyes, corresponde indicar:
Como fue ampliamente desarrollado al resolver el punto anterior, el Tribunal que pronunció la Sentencia N° 107/2019 realizó un amplio análisis del contrato y las causales de resolución, concluyendo que la ABC no presentó pruebas y en consecuencia no demostró la legalidad de su determinación al resolver el mismo.
En cuanto a la Sentencia Constitucional N° 1846/2004-R de 30 de noviembre, la misma versa sobre el pago de honorarios profesionales a un abogado que fue contratado a efecto de hacer efectivo un cheque, por lo que no tiene relación alguna con el caso de autos.
En relación con el principio de verdad material (hechos), se debe comprender que éste no se encuentra al margen de lo que corresponde a la verdad formal (documentos), pues idealmente, ambos criterios de verdad deben concurrir o confluir en un punto que es "la verdad". En el caso de autos, el punto de partida, que constituyó la decisión de resolución unilateral del contrato suscrito entre la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y la Empresa CIABOL Ltda., fue ¡legal, porque se trató de una decisión asumida al margen de la ley de acuerdo con los fundamentos ampliamente expuestos en la Sentencia N° 107/2019 impugnada a través del recurso en estudio; la ABC no aportó elementos de prueba que contribuyan a enervar o desvirtuar la pretensión de la empresa demandante, además de haber suscrito la planilla N° 35, pagado a la empresa contratista por ella y recibido el avance de obra correspondiente, constituyendo la planilla final o de liquidación, convalidando con esa actuación el incumplimiento de la empresa contratista acerca de la asistencia del personal técnico clave como fue determinado en sentencia.
En referencia al debido proceso, cuya vulneración se acusó genéricamente, sin especificar en cuál o cuáles de sus elementos, es oportuno manifestar que el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Constitucional N° 683/2011-R de 16 de mayo, entre muchas otras, expresó que "...ya fue desarrollado y entendido por este Tribunal como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en ei que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende ei conjunto de requisitos que deben observarse en tas instancias procesales, a fin de que ias personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado así como los Convenios y Tratados Internacionales."
En la especie, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) tuvo la oportunidad de asumir defensa en el desarrollo del proceso demandado por la Empresa CIABOL Ltda., sin que se le hubiera restringido o impedido hacerlo de acuerdo a ley, por lo que no se encuentra que sea evidente su afirmación.
Sobre la interpretación y aplicación del parágrafo IV del artículo 13 de la Constitución Política del Estadio, en relación con los derechos humanos, éste señala textualmente: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno..."
De acuerdo con el texto citado, el principio de verdad material y el debido proceso, no tienen ninguna correspondencia con lo pretendido por el recurrente. La interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y que constituyen el bloque de constitucionalidad, es motivo de interpretación absolutamente distinta, en otro contexto y en situaciones diferentes.
II. 1.3.4. En referencia a la incorrecta valoración de la prueba en relación con la conciliación acordada entre la entidad contratante y la empresa contratista de acuerdo con el documento arrimado al memorial de 26 de mayo de 2019, el que no contiene observación alguna y que existe un desistimiento tácito del demandante a favor del demandado, al firmar la planilla de liquidación final sin ninguna observación; que, en la sentencia impugnada no se hizo ninguna referencia al desistimiento de la empresa demandante en mérito a la conciliación de saldos, plasmada en el Certificado de Pago N° 35 (Certificado de Liquidación Final o Cierre), es oportuno manifestar:
Es amplia la fundamentación desarrollada en la sentencia impugnada acerca del incumplimiento en que incurrió la empresa contratista respecto de la movilización de obra de acuerdo al cronograma (fojas 3.328 a 3.329), sobre el personal clave ofertado.
Es en cuanto a este hecho, como ya fue señalado líneas arriba, que el tribunal que pronunció la sentencia concluyó que: "...la entidad contratante ABC, reconociendo mayor relevancia e importancia en el cumplimiento de la ejecución de ¡a obra, procedió a recepcionada y a reconocer pagos a favor de ¡a empresa contratista, conforme se tiene de la planilla N° 35 suscrita por ¡as partes contratantes, lo que significaría que aquel incumplimiento, que fue acusado al momento de la resolución contractual, fue ya desestimado dada la mayor importancia del interés por recepción por el porcentaje de obra ejecutado."
En la pretensión del recurrente, no existe desistimiento alguno de parte de la empresa contratista, pues la ABC efectuó el pago la planilla N° 35, se conciliaron saldos, quedando a favor de la contratista, Bs. 801,66 y CIABOL Ltda. no renunció a nada, por lo que no puede haber desistimiento tácito y menos lo hubo expreso. Es clara y objetiva la planilla que cursa a fojas 3.302 y que lleva la firma de del Fiscal de Obra, del Ingeniero Responsable de la Construcción del Tramo, del Jefe Técnico y del Gerente Regional La Paz de la ABC, del Representante Legal de CIABOL Ltda. y del Supervisor de la obra, por lo que no se encuentra que sea evidente lo argumentado por el recurrente.
II.1.3.5. Respecto del argumento vertido en sentido que la Sentencia N° 107/2019 atenta contra el interés y patrimonio del Estado, además que la sentencia "...no es ejecutable ya que va más allá de! alcance de ¡a pretensión... que se pretende dejar sin efecto la resolución de contrato, cuando la causa fue provocada por la propia Empresa CIABOL Ltda. (Carta ABC/GLP/2016-0026), siendo la más relevante, el retraso acumulado de más del 62,74% lo que representa un perjuicio para la entidad y para el Departamento de La Paz, beneficiando a la empresa demandante con devolución de las garantías de cumplimiento de contrato y el pago de una indemnización por supuestos daños y perjuicios, corresponde decir:
Argumentar y pretender lograr la razón o una verdad jurídica sobre la base del interés y patrimonio del Estado, no es lógico, ni legal, ni correcto, ni jurídicamente válido, pues como se expresó líneas arriba en la presente resolución, los actos de la administración pública deben someterse al imperio de la ley; pero además, que estos actos, se encuentran sometidos a control de la autoridad jurisdiccional y que independientemente de quienes se trate en un proceso, ambas partes actúan en plano de igualdad frente a la ley.
Es incongruente de parte del recurrente, tratar de justificar una ¡legal resolución de contrato a lo largo de su recurso, para finalmente admitir que sus argumentos no son sostenibles al afirmar que la Sentencia N° 107/2019 no es ejecutable por ir más allá de la pretensión, lo cual no es evidente, pues quedó claro que la sentencia es congruente y resolvió puntualmente lo que fue objeto del proceso. Hay que recordar que las sentencias se ejecutarán de acuerdo con lo previsto por el artículo 397 y siguientes del Código Procesal Civil (2013), en relación con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (1975).
Si como alegó el recurrente, la causa de resolución del contrato fue provocada por la propia Empresa CIABOL Ltda., siendo la más relevante, el retraso acumulado de más del 62,74%, entonces surge un cuestionamiento absolutamente lógico.
¿Por qué la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), suscribió con la Empresa CIABOL Ltda. la planilla N° 35, cursante a fojas 3.302, de liquidación final?
En relación con lo anterior, se encuentra la Nota ABC/GLP/RJU/2019-0061 de 30 de abril de 2019 (fojas 3.301), suscrita por el Gerente Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), dirigida al Representante Legal de CIABOL Ltda., que textualmente señala:
"Adjunto a la presente se tiene a bien remitir a Usted, en calidad de Representante Legal de la Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Limitada (CIABOL LTDA.) la Planilla de Liquidación Final firmada del Proyecto citado en la referencia, la cual se suscribe tras alcanzar una conciliación de carácter técnico, la cual incluye los saldos deudores por servicios ejecutados, anticipos y otros aspectos, para fines consiguientes. Así también mucho agradeceré se continúen con las acciones inherentes al cierre en el marco de la conciliación arribada." (Las negrillas son añadidas).
Lo anterior significa que si se recibió la obra, se conciliaron los saldos y se expresó que deben continuarse las acciones inherentes al cierre del contrato, la ABC no tenía observaciones respecto de la misma y que no se habían producido incumplimientos, pues de lo contrario, en términos legales, de responsabilidad por la función pública y de acuerdo con el contrato, no podía proceder a su cierre.
Finalmente, en cuanto a la calificación de daños, es cierto que se aplicó el artículo 414 del Código Civil por analogía; pero además de dicha norma, debe tenerse presente que un principio general del derecho establece que quien causa daño a otro, está obligado repararlo. En este sentido, en observancia del artículo 32 de la Ley N° 1178, el Estado no está eximido de responsabilidad, en su caso y cuando corresponda, quedando claro que el Estado actúa a través de sus administradores, gestores, representantes, etc.
En el caso de autos, como se expresó en la sentencia impugnada, habiendo sido recibida la obra, conciliado saldos y procedido al cierre del contrato, constituyéndose la determinación de resolver el contrato en un acto ilegal, no correspondía la ejecución de las garantías; no obstante, como estas fueron ejecutadas y tal acción fue ilegal, deben ser restituidas, con la adición del interés legal del 6% como establece el artículo 414 del Código Civil.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal que pronunció la Sentencia N° 107/2019, Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al declarar probada la demanda contenciosa deducida por la Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Ltda. (CIABOL Ltda.) contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), como se acusó en el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 3.668 a 3.692, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad descrita en el numeral 2 del parágrafo I del artículo 5 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014.
POR TANTO: La Plena del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado, en el numeral 16 del artículo 38 de la Ley de Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010 y en el numeral 2 del parágrafo I del artículo 5 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, declara INFUNDADO el recurso de fojas 3.668 a 3.692.
Sin costas en aplicación del artículo 39 de la Ley N° 1178 y del artículo 52 del Decreto Supremo N° 23215 de 22 de julio de 1992.
No intervienen los Magistrados, Esteban Miranda Terán y María Cristina Díaz Sosa, al haber suscrito la Sentencia N° 107 de 4 de septiembre de 2019.
No interviene, el Magistrado Olvis Egüez Oliva, por ser de voto disidente.
Regístrese, notifíquese y archívese
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