AS/0004- /2021-RC

Antes de ingresar a analizar el recurso planteado, debe quedar claro que el ejercicio de este derecho -recurso de casación- debe enmarcarse en las disposiciones contenidas en el art. 274.1 inc. 3) del CPC. cuando señala: “£/ recurso deberá reunir los siguientes requisitos: 3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente."-, en ese contexto, el recurrente debe expresar de manera clara y jurídica lo que denuncia y pretende; entonces, para la procedencia del recurso, no basta que sea interpuesto dentro el plazo previsto por ley, sino debe estar debidamente motivado, pues el Auto Supremo a pronunciarse se circunscribirá a los agravios denunciados por el recurrente; en consecuencia, el recurrente debe explicar de manera concreta, razonable, suficiente y de forma separada, los agravios acusados en su recurso, de modo que se vaya a otorgar una respuesta puntual a cada uno de los motivos alegados.

En el presente caso, muchos de los agravios planteados por ambos recurrentes en sus recursos de casación, no cuestionan los fundamentos de la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019 pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera y no pueden ser motivo de análisis por la Sala Plena Tribunal Supremo de Justicia, pues el recurso de casación al asimilarse a una demanda de puro derecho, debe ser interpuesto cumpliendo requisitos tanto objetivos como subjetivos, siendo una de estas exigencias el de impugnar los fundamentos que sustentan la Sentencia dictada por la Sala Contenciosa; además, los argumentos expuestos adolecen de redundancia, ambigüedad y vaguedad, pues se enfocan en hacer una relación de los antecedentes del proceso, sin observar los fundamentos en los que se sustentó la sentencia; pese a ello, en la medida de lo planteado y en aplicación del derecho a la impugnación y el principio de acceso a la justicia, la Sala Plena de este Tribunal se pronunciará en un orden distinto al plasmado por los recurrentes, en razón al desorden que muestran ambos recursos.

Consecuentemente, el Auto Supremo N° 52/2020 de 07 de septiembre (fs. 944-946), identificó los siguientes agravios que se pasan a resolver:

Recurso de casación de SERPETROL LTDA (fs. 896 - 893).

a. Señaló que los eventos compensables ascienden a 121 días, de los cuales YPFB solo reconoció 65, sin embargo, el contratista en el acta de entrega definitiva en borrador, de manera injustificada refiere la existencia de 30 días de retraso en contra de Serpetrol, lo cual es arbitrario por la existencia de eventos compensables en la ejecución de la obra y además para los eventos compensables se deben tomar en cuenta las solicitudes de ampliación por parte de YPFB hacia el GAMLP. Asimismo, b. acusó que se aceptó un número menor de días de eventos compensables ante YPFB en relación a la fuerza mayor (4 días). EPSAS (9 días) y terrenos rocosos (sin reconocer), debido a que creyó que el contratante se conduciría de buena fe en la relación contractual, en razón de que YPFB solicitó al GAMLP un número mayor de días compensable conforme a la nota UIP-163, UC-161/2015 de fs. 414 a 415, por lo que al no tomar en cuenta esta disparidad se vulnera los principios de buena fe y transparencia, insertos en el art. 3 inc. d) del D.S. 181 y art. 8 de la CPE.

La Ampliación de Plazo Mediante Orden de Cambio No. 3 (fs. 53), dispone la ampliación de 12 días calendario, señalando como fecha de conclusión de la obra el 23 de noviembre de 2015, fecha de conclusión que también es consignada en el Acta de Recepción Provisional de 23 de diciembre de 2015 (fs. 61-64), siendo éste el atraso de 30 días al que hace referencia el Acta de Recepción Definitiva (fs. 65-66). La Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019. realizando un cómputo similar precisó que "...pasado otro tiempo se efectúa una tercera orden de cambio que nuevamente amplía el plazo de ejecución de la obra por 12 días más adicionales, lo cual conllevo a que el plazo de entrega se amplíe en general de 150 a 215 días, con fecha de conclusión de la obra para el 23 de noviembre de 2015. En tal sentido, supuestamente concluida la obra, revisada la fecha de entrega definitiva de ésta, se evidencia que esta entrega se realizó el 13 de enero de 2016, es decir después de 30 días del término fijado para la misma." Consecuentemente, de ninguna manera puede tacharse como injustificada la existencia de 30 días de retraso, si de antecedentes se establece lo contrario.

Ahora bien, en cuanto a los elementos compensables no atribuibles al contratista, el recurrente hace referencia a la solicitud de ampliación de obra al GAMLP, en base a la Nota UIP-163. UC-161/2015 (fs. 414-415); sin embargo, en atención a la nota señalada, el GAMLP otorgó la ampliación de 21 días calendario, computadles del 02 de noviembre de 2015 al 22 de noviembre de 2015. periodo en el cual tenían que realizar los siguientes trabajos: reposición de la capa asfáltica, prueba hidrostática. reconformación del paquete estructural, reposición del empedrado, cordones de acera, limpieza y retiro de escombros, según indicaba el cronograma propuesto (fs. 413). Entonces, considerando la fecha límite de los trabajos “22 de noviembre de 2015 y la fecha de conclusión de la obra 23 de noviembre de 2015“, el elemento compensable al que hace referencia el recurrente, está incluido dentro el periodo de entrega de la obra, por lo que no se evidencia vulneración alguna a los principios de buena fe y transparencia por parte de YPFB, más cuando, la segunda ampliación de 9 días, solicitada por Nota UIP-185. UC-175/2015 (fs. 414-415). se otorgó con fecha de inicio del 23 de noviembre de 2015 al 01 de diciembre de 2015. en razón a que “...nuevamente se tienen hundimientos en la capa asfáltica en varias áreas del recorrido de la red, debido a los malos trabajos de descompactación, al realizar el retiro de escombros con equipo se provocó varios daños en cunetas y cordones, por tanto se deberán realizar nuevamente trabajos de relleno y compactado y la nueva reposición de la capa asfáltica, reposición de los daños ocasionados, también se requiere realizar una prueba hidrostática en el tramo del entramado...”. Consecuentemente, es evidente que la sentencia recurrida no hace referencia de forma textual a la Nota UIP-163, UC-161/2015; empero, ello no significa que se haya cometido un error de derecho en la apreciación de la prueba como señala, pues para el cómputo observado, la Sala Contenciosa Primera consideró los elementos de prueba propuestos por el mismo recurrente; además, debe tomarse en cuenta que el hecho de haber solicitado una segunda ampliación, no significa que YPFB actué con una doble personalidad y de mala fe como señala el recurrente, sino que ésta se debió a una inspección conjunta realizada entre el GAMLP y YPFB, respecto a los trabajos realizados, donde constataron la existencia de trabajos deficientes que no estaban a conformidad del GAMLP. razón por la que se instruyó al contratista la reparación inmediata de las observaciones (fs. 424), negligencia que de ninguna manera puede ser considerada como un elemento compensable.

c. Demandó que las ampliaciones de plazo por las que el contrato tenía que culminar el 23 de noviembre de 2015, no contemplaban los elementos relacionados a la construcción de 4 cámaras de válvulas, las cuales necesitaba la autorización del GAMLP y cuya gestión la asumió YPFB. lo cual ingresa a la teoría de los actos propios; en tal sentido, YPFB al asumir la tramitación de la autorización ante el GAMLP no puede atribuir esta responsabilidad a Serpetrol, lo que vulnera la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual. Asimismo, d. Expreso que la construcción de las cuatro cámaras de válvulas requería la definición por YPFB en cuanto a su ubicación, emplazamiento y autorización, conforme a la cláusula 13.1 inc. b). lo cual tuvo un impacto de 22 días en el plazo final de la obra y en consecuencia este evento debe ser reconocido y compensado por YPFB en aplicación del principio de verdad material conforme al art. 180 de la CPE.

Al respecto, la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019, estableció: “...el demandante traslada esa obligación a su contratante, toda vez que los permisos ante las autoridades correspondientes son de entera y absoluta responsabilidad de contratista, tal como señala las especificaciones técnicas en sus páginas 29 a 30 realizadas al efecto, concordante con las contenidas en las páginas 95 y 96, cursantes en anexos. Además, que desde un inició ya estuvo previsto como y donde tenía que ejecutarse la construcción de las cámaras y de quien era su obligación, la obtención de las autorizaciones correspondientes. Al margen que el demandante quiere separar la construcción de las cámaras como si se trataría de obras complementarias o ajenas al contrato principal, ya que este ítem estuvo contemplado desde un principio en la totalidad de la obra adjudicada que constituye una unidad con el objeto de la contratación que tuvo su plazo específico el que fue ampliado en cuatro oportunidades con la aquiescencia de contratista ahora demandante.”

El principio básico que rige la ejecución de las obras es el de la sujeción al Documento Base de Contratación (D13C) y demás documentación que integran el contrato; entre sus deberes se encuentran, el vinculado con la obligación de efectuar una correcta interpretación de los planos, y su responsabilidad por los defectos que se produzcan durante la ejecución y conservación de las obras hasta su recepción final; tal como previene la cláusula trigésima segunda del Contrato, sobre la responsabilidad y obligaciones del contratista.

Ahora bien, el DBC, denominado también pliego de condiciones, es la ley del contrato, constituye la principal fuente de donde deriva los derechos y obligaciones de las partes intervinientes a la cual hay que acudir en primer término para resolver todas las cuestiones que se promuevan; así, dentro el DBC, Descripción del Proyecto (fs. 31 68), ya se estableció la "Construcción de cámaras para instalar válvulas tronqueras, válvulas de derivación y válvulas shut offs de 8"DN (ubicados en la trayectoria proyectada)"', asimismo, se encuentra especificado el ítem de construcción de las cámaras de hormigón armado (Anexo 1, fs. 34, 183 - 185. Especificaciones Técnicas de Construcción - Obras Civiles), por ende, ya se tenía definido por YPFB la ubicación de la obra, el emplazamiento y la autorización para su construcción antes de la firma del contrato y eran de conocimiento del contratista, pues el DBC forma parte del Contrato, conjuntamente a las especificaciones técnicas, el informe técnico de justificación de contratación, la propuesta adjudicada y la resolución de adjudicación (Cláusula Décima del Contrato); consecuentemente, de ninguna manera esto pudo tener el impacto de 22 días en terminar el plazo final de la obra por la falta de autorización del GAMLP, bajo el argumento de que las gestiones debió asumirlas YPFB.

Recurso de casación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (906 - 913).

a. Acusó que Serpetrol subcontrató a la empresa DICAP sin autorización alguna de YPFB, quien se enteró a causa de un accidente por el que fallecieron tres personas el 2 de marzo de 2016; en tal sentido, la resolución del contrato se enmarca en la cláusula 17 y 20.2.1 inc. h) del Contrato GNRGD-ALG 190/140 de 31 de diciembre de 2014 (DBC).

La Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019, estableció que "...el contratista incumplió esta previsión, sin embargo, no se tiene la certeza plena de que el contratante desconocía de esta sub contratación, toda vez que existieron diferentes pruebas de instalación, calibración y verificación de los instrumentos colocados por esta empresa que debieron ser coordinados con Supervisión, lo que denota el conocimiento de su participación en la obra, basados en el principio de verdad material. Sin embargo, pese a que lo manifestado tendría cierta característica subjetiva, debe tenerse presente como lo manifiesta la demanda, la previsión del art. 572 del Código Civil, relativo a la gravedad e importancia del incumplimiento, en el entendido que no habrá lugar a la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte. Es decir, la naturaleza esencial del incumplimiento debe ser valorada, teniendo en cuenta la finalidad del contrato y la relevancia que habilite la resolución del contrato. Además, que la prestación convenida, fue de carácter funcional para la ejecución final del proyecto y que, por las características del trabajo encomendado, era previsible su contratación y por ende tal trabajo de conocimiento de supervisión. En la especie esta subcontratación de Bs. 17.300, no tuvo un valor, mayor del 0.1 % en proporción al monto final del contrato que fue de Bs. 16.814.926,82, tampoco tuvo mayor incidencia en la ejecución del proyecto, que además contó con una entrega provisional y una definitiva sin mayor observación al respecto."

La Sala Contenciosa para resolver lo demandado en este punto, invocó el art. 572 del CC, que de manera expresa señala: ‘Wo habrá lugar a la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o de escasa importancia teniendo en cuenta el interés de la otra parte."', norma en la cual se infiere, que no todo incumplimiento al contrato genera y/o se constituye en causal de resolución, ya que dicha determinación dependerá de la gravedad e importancia de éste, extremo que debe ser analizado por la Autoridad Judicial a momento de conocer acciones de resolución de contrato.

Con ese criterio el AS N° 265/2015 de 14 de abril, concluyó lo siguiente: “... conforme a la regla del art. 519 del Código Civil, que expresa: "(Eficacia del contrato) El contrato tiene fuerza entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley ", consiguientemente el contrato de anticipo de venta de inmueble que cursa de fs. 2 tiene esa calidad, aunque es de contenido resumido, donde se realizó el contrato de anticipo de compra de bien inmueble, acordando de esta manera un primer anticipo (...) no obstan te de que no se hubiera cubierto con el monto global en esa fecha pactada, sin embargo de la documental que se adjunta consistente en depósitos a caja de ahorro (...), de donde se evidencia que la recurrente habría cumplido con lo acordado de esta forma la actora dio su absoluta conformidad a! recibir los pagos, lo cual la recurrente si bien no realizo el pago total empero la misma hizo la cancelación del 50% es decir la suma (...), de esta forma la actora consintió tácitamente que se realicen los montos depositados y modificando los términos del contrato(...).

Si bien el citado AS no contempla una situación fáctica similar a la presentada en la presente controversia, nos da un parámetro de la interpretación que realizó la Sala Social Contenciosa, pues bajo lo establecido en la cláusula décima séptima del contrato, se consideró que la prestación convenida con DICAP era de carácter funcional para la ejecución final del proyecto; además, que esta subcontratación por Bs. 17.300, no excedía el 25% del valor total del contrato, pues tenía un valor mayor del 0.1 % en proporción al monto final del contrato que fue de Bs. 16.814.926,82.

Consecuentemente, Serpetrol, más allá de quebrantar la prohibición de subcontratar a un tercero sin la autorización escrita del Supervisor, la obra fue entregada y su incumplimiento no es de gravedad y relevancia considerando los parámetros establecidos en la cláusula décima séptima, más cuando, el incidente por el que fallecieron tres personas de DICAP debe regularse bajo los parámetros de la cláusula décima quinta del contrato, pues en el presente proceso, el tema de la responsabilidad por el incidente no fue tema de debate.

b. Arguyó que la entrega de la obra tuvo que ser el 23 de noviembre de 2015. pero fue incumplida por el contratista, ya que hizo la entrega provisional el 23 de diciembre de 2015 por causas atribuidles a Serpetrol, este retraso asciende a un 12% del monto total del contrato, sumado a ello los ítems fallantes y defectos no subsanados, sobrepasan el 20% del monto contractual, lo cual configura la resolución del contrato conforme la cláusula 20.2.1 inc. i) del Contrato. Asimismo, c. Demandó que se hicieron tres llamados de atención al contratista, tal que se resolvió el contrato en razón de la cláusula 20.2.1 inc. g) del Contrato.

La Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019, estableció que “ ...el contratista supo y aceptó el desfase en el tiempo de ejecución de la obra y lo consintió, bajo el argumento de no perjudicar la ejecución de la misma para el beneficio de la ciudadanía de La Paz, consecuentemente precluyendo su derecho. Por lo que, pretender después de ocho meses activar la causal de resolución por multas que excedan del 10%, no tiene coherencia jurídica. Máxime si la referida clausula 20.2.1 en su inciso i) no es taxativa ya que habla de la multa en el 20% para la resolución de forma obligatoria, más no en un porcentaje menor a ese, como en el caso del 12%."

Uno de los principios rectores de la ejecución de los contratos administrativos es la continuidad, por ende, se los debe ejecutar en la medida en que el interés público exige que esa sujeción sea ininterrumpida o continuada; entonces, cuando el contratista interrumpe la ejecución contractual, la Administración Pública debe hacer uso, en principio, de los medios que permitan lograr el cumplimiento o la ejecución del contrato, y no su recisión, porque lo que importa, en vista del interés general, es que el contrato se cumpla. En autos, es encomiable la conducta de YPFB de haber continuado con la ejecución del proyecto en beneficio de la ciudadanía de La Paz; sin embargo, si dentro el Derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la Administración Pública, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado contratista a las cláusulas prefijadas por el Estado, no puede desconocerse el consentimiento del desfase en el tiempo de ejecución de la obra por parte de YPFB. pues tal como precisó la Sentencia, antes de la entrega provisional de la obra, ya se conocía por Supervisión de los días de mora, los cuales sobrepasaban el 10% de porcentaje y exigían según contrato su resolución: pese a ello, se le exigió al contratista culminar la obra y subsanar, enmendar o corregir las observaciones realizadas a efectos de preceder a la entrega definitiva.

En conclusión, tampoco se configura la resolución del contrato, por lo que el agravio denunciado es infundado, más cuando no se encuentra firmada el Acta de Recepción Definitiva por el contratante, aspecto que se pasa a analizar.

d. Pugnó que no es posible afirmar que la obra fue entregada, ya que no existe el Acta de recepción Definitiva firmada por todas las partes en razón de la cláusula 37.2 del DBC, ni la existencia de prueba objetiva por la que Serpetrol hubiere entregado la obra en condiciones operables, c. Enfatizó que la obra fue ejecutada parcialmente y con serios defectos, porque se constató la presencia de fugas, lo cual predijo un grave accidente en la cámara de la válvula de la Zona Aranjuez, de modo que la obra no fue entregada ni cerrada conforme las cláusulas 32.4 y 37.2 del DBC. f. Porfirio que la sentencia primero afirma que el contratista incumplió el contrato al subcontratar a la empresa DICAP. pero contrariamente se declaró la nulidad de la resolución del contrato, sin tener certeza plena de que YPFB conociera de la subcontratación, motivo por el que se vulneran los principios de favorabilidad. seguridad jurídica y congruencia en las resoluciones judiciales.

La recepción definitiva se formaliza a través de un acta, cuando no haya observaciones, la obra se dará por recibida definitivamente y si, por el contrario, se hubieren hecho observaciones, se dará al contratista un plazo para subsanar los defectos. La recepción definitiva pone fin al negocio y significa el agotamiento de la responsabilidad y las obligaciones del empresario. La recepción definitiva habilita al reintegro de [a garantía contractual, liberación del fondo de reparo y pago íntegro del precio por liquidaciones pendientes.

El núm. 37.2 de la cláusula trigésima séptima, establece: CONTRATISTA

mediante carta expresa o en el libro de órdenes, solicitará al SUPERVISOR el señalamiento de día y hora para la Recepción Definitiva de la obra, haciendo conocer que ha sido corregidas las fallas y subsanadas las deficiencias señaladas en el Acta de Recepción Provisional (si estas existieron). El SUPERVISOR señalará la fecha y la hora para el verificativo de este acto y pondrá en conocimiento del CONTRATANTE. La comisión de recepción realizara un recorrido e inspección técnica total de la Obra y, si no surgen observaciones, procederá a la redacción y suscripción del Acta de Recepción Definitiva. Ningún otro documento que no sea el Acta de Recepción Definitiva de la obra podrá considerarse como una admisión de que el contrato, o alguna parte del mismo, ha sido debidamente ejecutado, mientras no sea suscrito el acta de recepción definitiva de la obra, en la que conste que la obra ha sido concluida a entera satisfacción del contratante, y entregada a esta institución. Si en la inspección se establece que no se subsanaron o corrigieron las deficiencias observadas, no se procederá a la Recepción Definitiva hasta que la Obra esté concluida a satisfacción y en el lapso que medie desde el día en que debió hacerse efectiva la entrega hasta la fecha en que se realice, correrá la multa pertinente, aplicándose el importe estipulado en la cláusula trigésima primera del presente contrato."

Primero, cursa en obrados el Acta de Recepción Definitiva de 13 de enero de 2016 (fs. 65-66), el cual, se encuentra firmada sólo por Fiscalización y Supervisión y no así por la Comisión de Recepción y el Contratista', entonces, no puede alegarse que la obra no fue entregada por no existir el Acta de Recepción Definitiva. Segundo, si el recurrente consideraba que no existe prueba objetiva por la que Serpetrol hubiere entregado la obra en condiciones operables, la cláusula del contrato a la que hace referencia, de forma clara señala: "Si en la inspección se establece que no se subsanaron o corrigieron las deficiencias observadas, no se procederá a la Recepción Definitiva hasta que la Obra esté concluida a satisfacción y en el lapso que medie desde el día en que debió hacerse efectiva la entrega hasta la fecha en que se realice..."', entonces, bien pudo realizar las observaciones necesarias en el acto del 13 de enero de 2016 y no simplemente negarse a suscribir el Acta. Tercero, de igual manera, si constató la presencia de fugas que produjeron un accidente en la cámara de la válvula en la Zona Aranjuez, son aspectos que deben ser corregidos de forma inmediata a fin de evitar futuras tragedias, dado que la empresa contratista está en la obligación de brindar las garantías suficientes de calidad, evicción y saneamiento ex post. Cuarto, respecto a la subcontratación, es un aspecto sobre el cual este Tribunal ya emitió su pronunciamiento en el inciso a.

En suma, la Sala Contenciosa no vulneró los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y congruencia en la resolución judicial recurrida, por lo que este agravio deviene en su rechazo.

g. Acusó que se aplicó erróneamente la ley, porque no son aplicables los arts. 573 y 519 del CC, y que el contrato GNRGD-ALG 190/2014 de 21 de diciembre de 2014, es un contrato de naturaleza administrativa, en la que prima la voluntad de la administración sobre la voluntad del particular tal como se señaló en el AS 269/2015-L de 24 de abril de la Sala Civil.

El artículo final 3o de las disposiciones finales del CPC, dispone: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada.'" El art. 4 de la Ley 620 refiere: "Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil'." El art. 777° del CProC, sobre el trámite y resolución de los Procesos Contenciosos, establece: “El trámite y resolución de la causa se sujetará a lo previsto para el proceso ordinario de hecho o de puro derecho, según la naturaleza del asunto." Entonces, al ser el contrato administrativo la declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa, se constituye en una especie dentro el género del contrato y debe ser resuelta, mientras no se regule por Ley especializada, por la normativa civil; más cuando, la resolución del contrato se encuentra regulada por esta normativa.

Con lodo, no corresponde dar lugar a lo expuesto en los recursos de casación, pollo que se resuelve declarar infundado lo demandado por ambos recurrentes.