VISTOS: Considerando 1:
Los recursos de casación interpuestos por la Empresa Serpetrol LTDA (fs. 896- 903) y Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (fs. 906 913), contra la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019. pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa. Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 882-894), dentro el Proceso Contencioso de Nulidad de Resolución de Contrato, seguido por la Empresa Serpetrol LTDA contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB); las respuestas (fs. 922-925 y 928-939); el Supremo de Admisión N° 52/2020 de 07 de septiembre (fs. 944- 946); los antecedentes del proceso; y:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.
SERPETROL LTDA, representado por Mauricio Primo Cognini Montero, José Gonzalo Valenzuela Terrazas y Luis Fernando Urquieta Arias, al amparo de los arts. 292, 339, 344, 347, 572 y 573 del Código Civil (CC); arts. 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil (CProC); Ley 620 y arts. 110 y siguientes del Código Procesal Civil (CPC), interponen demanda contenciosa solicitando sea declarada PROBADA y se disponga: (i) declarar nulo e ineficaz el acto y procedimiento de resolución de contrato y la devolución de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato; (ii) se reconozca la existencia de 56 días por eventos compensables; (iii) la cancelación inmediata de los ítems ejecutados pendientes de pago que suman Bs.2.516.394,72; y. (iv) el pago de daños y perjuicios consistente en intereses legales por el retraso en el pago que asciende a Bs. 100.517,90 y los gastos relacionados con la renovación de la póliza de garantía que asciende a Sus.2.763 (fs. 343-371).
Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), representado legalmente por Gualberto Edwin Romero Huerta, invocando los arts. 109.1. 115.1. 120.1 y 361 de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 345, 346 núm. 1), 775 al 781 del CProC; arts. 2 y 4 de la Ley 620, con relación a la Disposición Final Tercera del CPC, se apersona y contesta negativamente la demanda, solicitando sea declarada IMPROBADA la demanda contenciosa (fs. 519-541).
Asumida la competencia por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia N° 67 de 14 de junio de 2019. declaró PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa; en consecuencia, declaró la nulidad e ineficacia de la Resolución de Contrato cursada en la Nota GRGD/1569/2016 de 20 de octubre; asimismo, dejó sin efecto la ejecución de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato, manteniéndose vigente hasta el cierre final de la obra. De igual manera, declaró IMPROBADA en cuanto al reconocimiento de los eventos compensables a efectos de reducir los días multa; entonces, no ha lugar al pago demandado de Bs.2.516.394,72, por cuanto el monto adeudado debe ser el resultado de la conciliación de cuentas entre lo ejecutado y los días de atraso multados. Asimismo, no ha lugar al pago de daños y perjuicios y al de los gastos realizados para el mantenimiento de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato. Sin costas ni costos (fs. 882-894).
Entre los fundamentos se extrae lo siguiente:
Con relación al primer punto.
De la valoración probatoria, el contrato previno como plazo de ejecución total de la obra, 150 días calendario, empero, éste fue ampliándose primero, por el Contrato Modificatorio N° 1 ampliando a 29 días más la entrega de la obra; posteriormente, mediante la Orden de Cambio N° 1, se amplía el plazo a 20 días más; más adelante, se realiza una segunda orden de cambio que amplía 4 días más; pasado otro tiempo, se efectúa una tercera orden de cambio que amplía el plazo de ejecución de la obra por 12 días más, sumando un total de 150 a 215 días, con fecha de conclusión de la obra el 23 de noviembre de 2015. En tal sentido, concluida supuestamente la obra y revisada la fecha de entrega definitiva, la entrega se realizó el 13 de enero de 2016. es decir después de 30 días del término fijado para la misma.
Revisadas las causales para la resolución del contrato, las mismas no sólo versaron sobre la aplicación de la Cláusula N° 20, siendo las mismas:
Inciso g), refiere negligencia reiterada tres veces en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del supervisor.
Si bien la redacción de éste inciso, refiere a especificaciones o planos que serían de carácter técnico o de instrucciones escritas, no precisa el momento en que puedan realizarse, ya sea en la ejecución de la obra o para su entrega, empero. Supervisión realizó cabalmente esa función al observar diferentes ítems a tiempo de la entrega provisional de la obra, los que a su vez fueron subsanados para la entrega definitiva, tal como se verifica a fs. 66. Entonces, la causal aludida por negligencia reiterada de tres veces, no sustenta la resolución de contrato efectivizada en sede administrativa.
Inciso h), por subcontrataciones de una parte de la obra sin que ésta haya sido prevista en la propuesta y/o sin contar con la autorización escrita del Supervisor.
Esta subcontratación de Bs. 17.300. no tuvo un valor mayor del 0.1 % en proporcional monto final del contrato que fue de Bs. 16.814.926.82. tampoco tuvo mayor incidencia en la ejecución del proyecto, que además contó con una entrega provisional y una definitiva sin mayor observación al respecto.
Cita el art. 573 del CC y refiere que en la especie está demostrado, por las circunstancias de la ejecución del proyecto, que se subcontrató actuando de buena fe, ya que no se ocultó ni se negó esta contratación, más al contarlo, Supervisión tuvo conocimiento de aquello, participando en conjunto en la realización de los trabajos contratados por esta subcontratada. En tal contexto, tampoco procede la resolución de contrato por esta causa.
Inciso i), relativa a que la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva, alcance al 10% del monto total del contrato (decisión optativa), o al 20% de forma obligatoria.
Por el CITE: BCI-SUP-RPG.IF-21/2015-295 de 21 de septiembre. Supervisión informa que por el porcentaje de la multa en el atraso de la entrega provisional, se corre el riesgo de que el contratante opte por la resolución del mismo por causas imputables a él con las consecuencias legales correspondientes; bajo esta circunstancia, se realizó el Acta de Recepción Provisional de 23 de diciembre de 2015. que generó 23 observaciones que deberían ser corregidas en un plazo calendario de 20 días. Subsanadas las observaciones, el 13 de enero de 2016, se hizo la recepción definitiva; sin embargo, no es suscrita por todas las partes ya que ésta acta contempló 30 días de retraso, lo cual no fue aceptado por el contratista. En esta parte se resalta que antes de la entrega provisional de la obra, ya se conocía por Supervisión de los días de mora, los cuales sobrepasaban el 10% de porcentaje y exigían según contrato su resolución.
Pese a ello, se le exigió al contratista culminar la obra y subsanar, enmendar o corregir las observaciones realizadas a efectos de preceder a la entrega definitiva; es decir, pese al conocimiento del presunto desfase de tiempo, se consiente con la prosecución en la ejecución del proyecto dándola por bien hecha. Pero de forma desleal, ante la no suscripción del Acta de Recepción Definitiva por parte del contratista, se promueve la resolución de contrato con la nota de intención el 13 de septiembre de 2016. o sea después de ocho meses de la recepción definitiva de la obra, lo que conlleva a afirmar que el contratista permitió y aceptó este supuesto desfase, razón por la cual no activó inmediatamente su derecho de resolver el contrato.
En este contexto, el contratista supo y aceptó el desfase en el tiempo de ejecución de la obra y lo consintió, bajo el argumento de no perjudicar la ejecución de la misma para el beneficio de la ciudadanía de La Paz, consecuentemente, precluyó su derecho, por lo que pretender después de ocho meses activar la causal de resolución por multas que excedan del 10%, no tiene coherencia jurídica. Máxime si la referida clausula 20.2.1 en su inciso i) no es taxativa ya que habla de la multa en el 20% para la resolución de forma obligatoria, más no en un porcentaje menor a ese, como en el caso del 12%.
Entonces, ninguna de las causales de resolución de contrato que fueron utilizadas por el contratante, justifican ni técnica ni legalmente la referida resolución, toda vez que pudieron ser planteadas en su tiempo; sin embargo, fueron usadas como argumento forzado después de 8 meses de realizada la recepción definitiva de la obra, que además fue elaborada por el propio contratante dando por bien hecha la obra, sólo con la disconformidad del contratista en la cuantificación de 30 días multa, ya que de lo contrario se habría suscrito tal recepción definitiva, consecuentemente desapareciendo las causales de resolución.
En tal sentido, corresponde estimar la demanda declarando ineficaz y nula la resolución de contrato con las consecuencias jurídicas que conlleva, las que serán dispuestas en la parte resolutiva de la sentencia.
Con relación al punto dos y tres.
El plazo para la ejecución de la obra de 150 días, sufrió diferentes ampliaciones por los imprevistos que se presentaron dentro su ejecución, fruto de ello se firmó un contrato modificatorio, una orden de trabajo y tres órdenes de cambio que aumentaron el plazo a 29 días más. luego 20. después 4 y finalmente 12 días, sumando un total de 65 días calendario adicionales, alcanzado el plazo final a 215 días y determinando como fecha final de conclusión del contrato el 23 de noviembre de 2015.
Entonces, el contratista conocía cuál era su plazo, pues de manera oportuna promovió sus ampliaciones con el respaldo del Supervisor de Obras, revisadas por la Fiscalización y aprobadas por YPFB como contratante, siempre en base a la información y respaldo que proporcionó el propio contratista, por lo que resulta ilógico que no haya inserto en tales ampliaciones los eventos que ahora reclama de compensables o haya promovido otra orden de cambio.
Con relación a EPSAS, no se promovió la modificación de ítems, trazados, etc.,y al no hacerlo consintió la calidad del terreno; en relación al emplazamiento y autorización de ubicación de las cámaras, el demandante traslada esa obligación a su contratante, toda vez que los permisos ante las autoridades correspondientes son de entera y absoluta responsabilidad del contratista, tal como señala las especificaciones técnicas en sus páginas 29 a 30 realizadas al efecto; además, que desde un inicio ya estuvo previsto cómo y dónde tenía que ejecutarse la construcción de las cámaras y de quien era la obligación de obtención de las autorizaciones correspondientes.
En tal virtud no corresponde estimar la pretensión de reconocer los eventos compensables, por ende, operó la multa generada, consecuentemente el pago generado en caso de haber sido estimado aquello no es procedente, sin embargo, es obligación del contratista gestionar la planilla de liquidación final a ser realizada por Supervisión de la obra, la que debe ser conciliada en ejecución de sentencia a efectos de que se pague lo que corresponda una vez restada los días multa generados.
Al punto cuatro.
No cursa planilla de liquidación final de la obra a efectos de computar las cuantificaciones que correspondan, además que no se ha demostrado el derecho a los días a favor por eventos compensables, por lo que deberá deducirse los días multa de la última planilla; en consecuencia, al no haber sido demostrados los supuestos daños y perjuicios se los desestima. Similar tratamiento en lo que respecta a los gastos por renovación de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato, ya que es deber del contratista mantenerla actualizada, hasta el momento efectivo del cierre del contrato, lo cual hasta la fecha no ocurrió.