AS/0009-2/2021-RC

El recurso de casación interpuesto por interpuesto por el Ministerio de Salud y Deportes del Estado Plurinacional de Bolivia contiene reclamos tanto de forma como de fondo, entonces por metodología estructural corresponde resolver las acusaciones de forma, una vez dilucidadas, ingrese a este Tribunal al análisis de fondo.

En la forma

El primer punto acusado en casación, el recurrente pugnó que la Sentencia 335/2020 01 de diciembre vulneró los derechos a la congruencia, fundamentación y motivación, debido a que no se pronunció sobre el incidente de nulidad planteado, el cual debió ser analizado y resuelto al menos con la emisión de la resolución recurrida.

El recurrente refiere que interpuso un incidente de nulidad de obrados, que no fue resuelto por la Sentencia recurrida, a tal efecto es necesario analizar el momento procesal en la interposición del incidente citado y a partir de ello determinar si la omisión acusada fue arbitraria.

De obrados, se tiene que el Ministerio de Salud planteó un incidente de fs. 233 a 237 bajo el rótulo de incidente de nulidad de notificación por vulneración al debido proceso y fundamentando que se habría causado indefensión porque la notificación no fue realizada al representante legal del ente demandado; sin embargo, este incidente fue planteado ya cuando había quedado clausurado todo debate y contingencia procesal, es así que a fs. 231 consta el Decreto 29 de octubre de 2020 que dispuso autos para sentencia, así como el sorteo de 05 de noviembre de 2020 a fs. 232 vta. ello en función al art. 191 y 396 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el efecto del decreto de autos para dictar sentencia es la clausura de toda discusión y el impedimento de presentar escritos posteriores, conforme lo establece el art 396 del Código de Procedimiento Civil; por tal motivo, es que el incidente de nulidad planteado por el Ministerio de Salud de fs. 233 a 237 no fue sustanciado ni corrido en traslado a las partes, lo cual no deriva en una omisión indebida, sino por una situación que emana del efecto que conlleva el decreto de autos para sentencia; en consecuencia, no es posible asumir la falta de fundamentación y motivación respecto al incidente de nulidad en la Sentencia 335/2020 01 de diciembre, debido a la imposibilidad de sustanciarlo y por ende resolver escritos posteriores al decreto de autos para sentencia.

En cuanto al segundo agravio en casación, el recurrente acusa que nunca tuvo conocimiento de la demanda, ni del auto de admisión, sino sólo en forma accidental de la notificación con la rebeldía, por lo que se transgredió el derecho a la defensa, en vista que no se notificó con la demanda al representante legal ni al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, siendo únicamente recepcionado por la Unidad de Recursos Humanos del Ministerio demandado.

El agravio en cuestión, se fundamenta en la garantía jurisdiccional del derecho a la defensa, la cual es propugnada por la Constitución Política del Estado al establecer en el art. 115.11 que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; asimismo, la operativización de esta esta garantía en cuanto al derecho a la defensa dentro de la sustanciación de un proceso jurisdiccional se concentra en el régimen de comunicación procesal establecido del art. 73 al 104 del Código Procesal Civil.

De igual manera cabe considerar que el pedido de nulidad de obrados, por su naturaleza de retrotraer etapas ya concluidas del proceso, se opone a las garantías de una justicia pronta y oportuna acorde al art. 115.II de la CPE, por tal motivo, es que la nulidad de obrados es una medida de ultima ratio, que para su procedencia se deben observar criterios de justificación en los actos procesales desarrollados; en ese sentido y siendo latentes los agravios que buscan la nulidad de obrados, se concuerda con que tienen que cumplir con ciertos presupuestos necesarios, a tal efecto conviene citar la SCP 1330/2012 de 19 de septiembre, por cuando señal que: “Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos 'No hay nulidad, sin ley específica que la establezca' (Eduardo Couture, 'Fundamentos de Derecho Procesal Civil', p. 386); b) Principio de finalidad del acto, 'la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto' (Palacio, Lino Enrique, 'Derecho Procesal Civil', T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante, su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisf acer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, 'en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento' (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, 'Nulidades Procesales')

Tomando en cuenta que el recurrente acusa indefensión por no habérsele citado con la demanda y por ende desconocer la misma, es pertinente señalar que el art. 121 del Código Procesal Civil dispone que: “Es nula toda renuncia a la citación con la demanda o la reconvención; asimismo, es nula la citación que no se ajuste a los preceptos establecidos ... ”; de modo que, la sanción de nulidad por falta de citación con la demanda se encuentra establecida por ley; no obstante, la prescripción legal que apertura la sanción de nulidad debe ser analizada bajo los parámetros del principio de finalidad y trascendencia, ya que a pesar de advertiste irregularidad en el acto procesal reclamado, esta puede haber cumplido con la finalidad al que fue destinada, en cuyo caso no existen motivos para disponer una medida de ultima ratio como la nulidad de obrados.

En ese entendido, a fin de contextual izar el reclamo vertido por el Ministerio de Salud y Deportes, de Autos se aprecia que la Empresa ITTI Bolivia S.A. interpuso la demanda contenciosa de devolución de garantía de funcionamiento de maquinaria, más el pago de daños y perjuicios de fs. 41 a 57 vta., subsanada a fs. 181; cuyo decreto de Admisión de 2 de agosto de 2019 a fs. 182 dispuso el traslado al Ministerio de Salud y a la Dirección Gegeral de Asuntos Administrativos del mismo ente estatal; de igual manera, consta de fs. 183 a 210 la Provisión Citatoria, señalando a fs. 186 “Que dirige el Tribunal Supremo de Justicia al Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, para la Provisión Citatoria al Ministerio de Salud a efectos de que mediante su representante legal, responda la demanda contenciosa administrativa formulada por la Empresa Itti Bolivia SA ”, la cual fue efectivizada por la Oficial de Diligencias a fs. 210, certificando que notificó el 27 de noviembre de 2019 a la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y a su vez consta un sello de recepción por la Unidad de Recursos Humanos del Ministerio de Salud.

Siendo estos los actos reclamados por no haberse puesto en conocimiento de la demanda al Ministerio de Salud, es necesario corroborarlos en función al incumplimiento de la citación o de ser irregular, verificar si se cumplió con la finalidad al que fue destinada y a partir de aquella irregularidad no se haya provocado indefensión, tal como fueron situados los principios de finalidad del acto y trascendencia que rigen la nulidad de los actos procesales en el art. 105.11 del Código Procesal Civil.

A tal efecto de acuerdo al art. 73 y 117 del CPC se dispone que la citación es un acto de comunicación procesal, cuya finalidad es la de poner en conocimiento al demandado la existencia de una demanda, para que éste pueda estar a derecho y ejercer su derecho de oposición en el plazo legal correspondiente; asimismo, el art. 79 estipula la forma de citación al Estado y otras personas colectivas de derecho público, determinando que: “se citará a la o el per sonero legal de la entidad estatal correspondiente ...”, de igual manera, en cuanto a las formas de citación con la demanda, el CPC prevé en el art. 74.1 que la citación se practicará en forma personal al demandado, pero en caso de no ser encontrado se procederá la citación por cédula siguiendo las reglas del art. 75.1 de la misma ley adjetiva.

Por lo expresado, al tratarse de una demanda promovida contra el Ministerio de Salud, que por ser un ente estatal la citación se efectúa al personero legal correspondiente, conforme el art. 79 del CPC, lo cual implica que la citación con la demanda sea practicada en forma personal al representante legal del ente estatal demandado, cumpliendo las reglas previstas en el art. 74 de la misma ley para citación personal; no obstante, de acuerdo a la estructura y composición de cada entidad estatal no es posible desconocer que la misma cuenta con dependientes encargados de su administración y funcionamiento, en cuyo caso se seguirán las reglas para la citación por cédula acorde al art. 75 del CPC.

En ese entendido, el aparato estatal para su estructura y funcionamiento a través de sus diferentes niveles se rigen por el DS N° 29894 7 de febrero de 2009, la cual se erige sobre los principios de ética, eficiencia, responsabilidad, honestidad, entre otros, mismos que deben ser observados por los servidores públicos a tiempo de ejercer las funciones conferidas por ley; por otra parte, el Decreto Supremo citado señala en el art. 14.11 que la Ministra o Ministro del Órgano Ejecutivo de cada cartera se constituyen en la Máxima Autoridad Ejecutiva y de igual forma prevé una estructura de apoyo común para cada Ministerio, las cuales están integradas por la Dirección General de Planificación, Dirección General de Asuntos Administrativos, Dirección General de Asuntos Jurídicos, entre otros, conforme al art. 118 del mismo Decreto. En el caso del Ministerio de Salud demandado la representación legal recae en la Ministra o Ministro designado y para su funcionamiento cuenta con una estructura de apoyo integrada por las Direcciones establecidas en el art. 118 del DS N° 29894 7 de febrero de 2009, quienes a su vez se rigen por el Manual de Organización y Funciones del Ministerio de Salud y Deportes aprobado por Resolución Ministerial N° 92 de 20 de enero de 2012.

Ahora bien, el reclamo del recurrente deviene por una falta de citación con la demanda en la persona del Ministro como representante legal del Ministerio de Salud, señalando que por el cedulón de notificación a fs. 210, solo consta el sello de recepción de la Unidad de Recursos Humanos de Ministerio de Salud, de modo que no se habría citado al Director General de Asuntos Administrativos como tercero interesado ni al Ministerio de Salud.

En este punto, corresponde señalar que la Providencia de admisión de la demanda contenciosa a fs. 182, dispuso mediante provisión citatoria el traslado al Ministerio de Salud y la notificación como tercero interesado a la Dirección de Asuntos Administrativos del mismo ente estatal y a tiempo de correr en traslado la demanda, el Oficial de Diligencias del Tribunal de Justicia de La Paz certificó que notificó a la Dirección de Asuntos Administrativo del Ministerio de Salud, cuyo acto fue recepcionado por la Unidad de Recursos Humanos de mismo Ministerio conforme consta la recepción y el sello de tal Unidad a fs. 210.

En ese margen, tanto el Decreto de admisión de la demanda como la certificación del Oficial de Diligencias evidencian el traslado y la notificación a la Dirección de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, la cual fue recepcionada por la Unidad de Recursos Humanos de mismo Ministerio; no obstante, esta Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y la Unidad de Recursos Humanos de mismo Ministerio constituyen mecanismos de apoyo en la estructura del Ministerio conforme el art. 118 del DS N° 29894 7 de febrero de 2009, a su vez se encuentran en dependencia directa al despacho de la Ministra o Ministro de Salud, cuyos actos de coordinación y administración interna se guía por el Manual de Organización y Funciones del Ministerio de Salud aprobado por Resolución Ministerial N° 92 de 20 de enero de 2012; en tal sentido, no es posible asumir la independencia de la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y la Unidad de Recursos Humanos respecto al Ministerio del cual dependen, cuyos actos se enmarcan en las de apoyo y control, además de prever para su eficaz funcionamiento de mecanismos de comunicación interna, tales como notas internas, informes y otros establecidos por Manual de Organización y Funciones del Ministerio de Salud.

Por lo expresado, la provisión citatoria practicada por el Oficial de Diligencias a fs. 210 certificó que: “Mediante copia de Ley dejado. En domicilio procesal señalado. Edificio del Ministerio de Salud s/n, que se encuentra en la Esq. Cañada Strongest y Landaeta altura de la Plaza del Estudiante de la ciudad de La Paz” y a su vez se constata que fue recepcionada por la Unidad de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, la cual es dependiente de Ministerio demandado; en consecuencia, la copia de ley dejada a un dependiente del Ministerio de Salud, se enmarca dentro de las reglas previstas para la citación por cédula conforme el art. 75.1 del Código Procesal Civil y en su mérito no es posible argüir el desconocimiento de la demanda por la entidad recurrente.

Por otra parte, el hecho que el Decreto de admisión de la demanda a fs. 182 establezca como tercero interesado a una dependencia del ente estatal como ser la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, no significa que la demanda sólo se haya puesto en conocimiento de tal dirección, ya que sus actos dependen directamente del Ministerio de Salud y a su vez ejerce una función de apoyo en el desenvolvimiento del ente estatal; asimismo, se debe advertir que la provisión citatoria a fs. 185 vta. fue dirigida al Ministerio de Salud y que en la constancia de notificación a fs. 210 figure la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, no es un tema que cause indefensión al recurrente, debido al rol de apoyo que ejercen las direcciones de cada Ministerio conforme al art. 118 del DS N° 29894 7 de febrero de 2009; en consecuencia, los reclamos vertidos por la entidad demandada carecen de sustento.

En el tercer punto acusado del recurso de casación, la entidad refiere que la Sentencia sería incongruente, porque la demanda versa sobre la restitución de un monto de dinero por el hecho de que las actuaciones administrativas fueran nulas, mismas que debieron ser dilucidadas mediante el recurso contencioso administrativo.

Previamente se debe dejar establecido que la controversia traída a juicio deriva de la suscripción del contrato administrativo N° 004/2014 de 22 de abril para la adquisición de equipos de telemedicina, servidores, software, proyecto denominado “Telesalud para Bolivia” suscrita entre el Ministerio de Salud y la empresa ITTI Bolivia S.A. y que el conocimiento y resolución de las controversias que se origen de estos contratos corresponde a la Sala especializada en materia contenciosa y contenciosa administrativa del Tribunal Supremo de Justicia conforme el art. 2 de la Ley N° 620; de modo que, la demanda de devolución de garantía de funcionamiento de maquinaria, más el pago de daños y perjuicios de fs. 41 a 57 vta., subsanada a fs. 181, sustanciada ante la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, se enmarca dentro de lo establecido por el art. 2 de la Ley 620.

En tal entendido, la demanda contenciosa de fs. 41 a 57 interpuesta por la Empresa ITTI Bolivia S.A., se funda en el hecho de que la garantía de funcionamiento fue ejecutada arbitrariamente por la Entidad contratante, ya que tal garantía debió ser devuelta a los dos años de la recepción definitiva de bienes, es así que a fs. 41 el actor señala que: “... se pidió la retención del 1.5 % del monto del contrato en calidad de Garantía de Funcionamiento de Maquinaria y/o equipo ... mismo que debió ser devuelto inmediatamente trascurridos los 2 años de la entrega de los equipos y maquinaria. Dos (2) años computables a partir de la recepción definitiva de bienes, que de acuerdo al Formulario N° 500 ... en el SICOES, que establece como 'fecha de recepción definitiva...' el 01/09/2014, por cuanto, conforme la fecha registrada en el referido formulario la Garantía debió ser devuelta el 02 de septiembre de 2016”; y también en el apartado V de la demanda de fs. 47 a 56 refiere que existió lesiones y aspectos no considerados en el procedimiento administrativo, expresando a fs. 55 vta. que “Por lo antes expuesto se colige que la Nota MS/DGAA/UF/TES/CE/160/2018 y posteriormente la respuesta a los recursos administrativos por CITE: MS/DGAJ/UGJ/NE/812/2018 y CITE: MS/DGAJ/UGJ/NE/1186/2018, son violatorios de los derechos amparado constitucionalmente al no respetarse el ordenamiento jurídico boliviano en los artículos desarrollados ampliamente de forma precedente, sino que el acto en si es nulo al no reunir los requisitos de los cuales la ley determina que deben estar revestidos los actos administrativos ”.

En tal antecedente, se advierte que la demanda interpuesta versa en dos aspectos, la primera en la arbitraria retención de la garantía de funcionamiento por la Entidad contratante y la segunda en la revisión de actos administrativos; los cuales fueron considerados por la Sentencia recurrida, al establecer a fs. 249 que “... que si el Ministerio de Salud pagó el 100 % del monto del contrato por la adquisición realizada, recibió a su conformidad los equipos provistos, devolvió el documento a través del cual se constituyó la garantía de cumplimiento de contrato, emitió y publicó el FORM. 500 en el SICOES como constancia de recepción definitiva de los bienes y equipos sin dejar constancia de disconformidad, no existe razón por la que deba retener el monto reclamado por el representante legal de la empresa demandante”-, y de igual manera respecto a lo pretendido por lesión del procedimiento administrativo, la sentencia recurrida determinó a fs. 250 y vta que “Se trata en el presente caso, de una demanda contenciosa, derivada de la suscripción de un contrato administrativo entre una empresa demandante y el Ministerio de Salud. Como fue expuesto líneas arriba en la presente resolución, los procedimientos contencioso y contencioso administrativos son distintos, no pudiendo asimilarse las causas que los activan indistintamente. Tomando en cuenta que el motivo de impugnación hace referencia al acto administrativo y la demanda en este caso es contenciosa, no se abre la competencia del Supremo Tribunal de Justicia de asumir conocimiento sobre este hecho, razón por la que se encuentra impedido de pronunciarse al respecto

En consecuencia, no es evidente la incongruencia pugnada por el recurrente, en vista que la demanda no sólo se basa por la lesión en actuaciones administrativas, sino también por la arbitraria ejecución de la garantía de funcionamiento por la Entidad contratante y sustentado su acción en función a la cláusula séptima del contrato administrativo N° 004/2014 de 22 de abril, deviniendo en infundado el reclamo.

En el fondo

De acuerdo a los reclamos vertidos en el punto cuarto, quinto y sexto del recurso de casación, el Ministerio recurrente plantea que la ejecución de la garantía de funcionamiento fue viable por tres motivos: el primero, porque el proveedor habría incumplido con las especificaciones técnicas en Documento Base de Contratación, por el que se establecieron una garantía de fábrica de tres años; el segundo, debido a que el FORM. 500 generado en el SICOES no implica la existencia de una entrega definitiva, ya que no consigna datos o informes de entrega definitiva o de conformidad; y el tercero, en virtud de que se hizo conocer al proveedor la existencia de fallas en los equipos mediante las notas del 27 de julio de 2016 al 30 de agosto de 2017, sin que estas fueran corregidas.

A efecto de contextualizar estos agravios, es conveniente referir que la Empresa ITTI Bolivia S.A. se adjudicó el proceso de contratación denominado “Telesalud para Bolivia”, convocado por el Ministerio de Salud y Deportes, en cuyo mérito el Ministerio de Salud y la empresa ITTI Bolivia suscribieron el contrato administrativo N° 004/2014 de 22 de abril, a objeto de que la empresa provea la “Adquisición de equipos de telemedicina, servidores, software Proyecto 'Telesalud Bolivia' (La Paz, Santa Cruz, Cochabamba, Beni, Pando, Oruro y Tarija)”, conforme la cláusula tercera del contrato.

Asimismo, cabe señalar que la controversia planteada por la empresa demandante no deriva por el incumplimiento en la entrega de los bienes ni por el incumplimiento de pago por el monto fijado en el contrato, sino deviene por la no devolución a la empresa proveedora de la garantía de funcionamiento en la suma de Bs. 1.395.960 establecida en la cláusula séptima del contrato suscrito; en tal sentido el demandante adjuntó el FORM. 500 registrado en el SICOES a fs. 70, señalando que la recepción definitiva fue el 01 de septiembre de 2014 y al haber transcurrido más de dos años se debió devolver el monto de la garantía de funcionamiento acorde a la cláusula séptima del contrato suscrito.

En tal entendimiento, la Entidad recurrente refiere en el cuarto agravio de casación, que la garantía fue perfectamente ejecutable porque en el Documento Base de Contratación se estableció una garantía de fábrica de tres años.

Del agravio expuesto por el recurrente, se hace referencia a las especiaciones técnicas que forman parte del Documento Base de Contratación, la cual refiere a fs. 113 y 119 del Anexo N° 1 que: “Garantía: La empresa adjudicada deberá presentar un certificado de garantía de fábrica mínima de 3 años de los dispositivos médicos y otros”; en ese entendido, la especificación técnica citada hace referencia a la obligación de presentar un certificado de garantía de fábrica por parte del proveedor juntamente con la entrega de los dispositivos médicos provistos, es decir, a tiempo de hacer la entrega los bienes y por ende antes de la Recepción Definitiva; que a diferencia de la garantía de funcionamiento, éste tiene por objeto garantizar el buen funcionamiento y mantenimiento de los bienes provistos, posterior a la Recepción Definitiva de tales bienes, situación que fue establecida por las partes en la cláusula séptima del contrato N° 004/2014 de 22 de abril; por consiguiente, la presentación de la garantía de fábrica es una situación que surge a tiempo de la entrega de los bienes por parte del proveedor y su cumplimiento debe ser observado antes de la Recepción Definitiva, aspecto que no se encuentra en discusión, ya que la controversia no versa por el incumplimiento en la entrega de los certificados de garantía de fábrica de los bienes provistos.

Del quinto punto acusado en casación, el recurrente manifestó que el formulario 500 registrado en el SICOES, no implicaría la existencia de una entrega definitiva, debido a que no consigna los datos o informe de entrega definitiva o de conformidad, por lo que, al no haber la entrega definitiva tampoco existe el plazo para el computo de la ejecución de la boleta de garantía.

Respecto a este punto, el recurrente pretende desconocer los efectos que conlleva el registro en el SICOES (Sistema de Contrataciones Estatales), la cual se fundamenta en el principio de transparencia que rigen los procesos de administración de bienes y servicios, misma que es definida como el sistema oficial de publicación y difusión de información de los procesos de contratación de las entidades públicas del Estado Plurinacional de Bolivia conforme el inc. tt) del art. 5 del D.S. 181 de 28 de junio de 2009.

Asimismo, el D.S. 181 de 28 de junio de 2009 establece en el art. 105 que: “I. La información registrada en el SICOES tiene carácter de declaración jurada y se constituye en la información oficial que regirá los procesos de contratación. II. El contenido y la veracidad de la información y los documentos registrados en el SICOES, son de completa responsabilidad de la entidad convocante, que deberá disponer los mecanismos administrativos de control interno, para verificar que la información que se publique corresponda al contenido de los documentos originales autorizados por el RPC o el RPA. ”.

En ese margen, los registros de los actos en los procesos de contratación en el SICOES, por su carácter de declaración jurada, se consideran válidos y gozan de certeza, cuya publicación es inalterable conforme lo dispone el art. 106.1 de. D.S. 181; en tal sentido, la publicación en el SICOES del FORM. 500 a fs. 70 del expediente goza de plena certeza y eficacia a los efectos del proceso de contratación denominado “Telesalud para Bolivia”, la cual refleja que la Recepción Definitiva de los bienes y equipos objeto del contrato N° 004/2014 de 22 de abril fue efectivizada el 01 de septiembre 2014 y de acuerdo a la cláusula séptima del mismo contrato, se inicia el cómputo de dos años para la devolución garantía de funcionamiento, es decir, en caso de no presentarse fallas en los bienes objeto del contrato hasta el 02 de septiembre de 2016, no existirían motivos para retener o cobrar tal garantía por la Entidad.

De acuerdo al sexto reclamo expresado en el recurso de casación, la Entidad recurrente acusa que se hizo conocer al Proveedor de la existencia fallas en los equipos, ello mediante las notas del 27 de julio de 2016 al 30 de agosto de 2017, sin que en muchos de los casos fueran corregidos, por lo que fue viable la ejecución de la garantía de funcionamiento.

Conforme se determinó en el anterior inciso, se tiene que la Recepción Definitiva de los bienes y equipos objeto del contrato N° 004/2014 de 22 de abril fue efectivizada el 01 de septiembre 2014 conforme consta la publicación en el SICOES del FORM. 500 a fs. 70, momento a partir del cual entra en vigencia por dos años la garantía de funcionamiento estipulada en la cláusula séptima del contrato.

Ahora bien, pese a que transcurrieron más de dos años de la vigencia de la garantía de funcionamiento, la Entidad demandada efectivizó el cobro de tal garantía en la suma de Bs. 1.398.960,00 conforme consta la Nota MS/DGAA/UF/TES/CE/160/2018 de 30 de mayo de 2018 a fs. 141.

Respecto a la Nota antes citada la sentencia impugnada concluyó a fs. 251 y vta. que “...las notas MS/DGAA/UF/TES/CE/160/2018 de 30 de mayo, MS/DGAA/UF/TES/CE/812/2018 de 13 de julio y MS/ DGAA/ UF/ TES /CE/1186/2018 de 10 de diciembre, se lo hizo únicamente en cuanto a lo concerniente a la suscripción del contrato N° 04/2014 de 22 de abril y sus derivaciones, tomando en cuenta el propio contrato y las normas que rigen los procesos de contratación a efecto de la provisión de bienes y servicios, independientemente de la confusión desarrollada por el demandante respecto del acto administrativo y los medios de impugnación en el sede administrativa... en tal sentido, las notas consideradas por la Sentencia fue para establecer una confusión generada por el demandante respecto a la impugnación de los actos administrativos, ello sin percatar que la Nota MS/DGAA/UF/TES/CE/160/2018 de 30 de mayo de 2018 a fs. 141, constituye el motivo del presente litigio, en virtud de que el cobro de la garantía de funcionamiento fue efectivizada por el Ministerio de Salud y comunicada a la Empresa Itti Bolivia S.A. el 30 de mayo de 2018, la cual si bien fue recurrida con medios inadecuados por la empresa demandante, ello no amerita eludir la valoración del contenido de la nota por la que se procedió al cobro de garantía en disputa.

En tal sentido, el actor a tiempo de subsanar su demanda a fs. 181, adjuntó: la Nota MS/DGAA/UF/TES/CE/160/2018 de 30 de mayo de 2018 a fs. 141, por la que la Entidad procedió al cobro de la garantía de funcionamiento; asimismo, aparejó el informe Legal MS/DGAJ/UAJ/IL/0411/2018 de 23 de mayo de fs. 154 a 157, el Informe Técnico MS/DGAA/UA/SABS/IT/63/2018 de 27 de abril de fs. 158 a 159 y el Informe Técnico MS/MSyP/DGSS/URSSyC/PTLS/II/69/2018 de 19 de abril de fs. 160 a 176. En cuyo escrito de subsanación a fs. 181 señala que la nota de cobro de garantía fue presentada en original y “... aclarando que tal documental principal fue remitida a la empresa con sus adjuntos (Informe Técnico MS/MSyP/DGSS/URSSyC/PTLS/II/69/2018, Informe Técnico MS/DGAA/UA /SABS /IT/63/2018) e informe legal informe Legal MS/DGAJ/UAJ/IL/0411/2018) en copia simple ... ”.

Conforme lo señalado, la entidad procedió al cobro de la garantía de funcionamiento en razón de la Nota MS/DGAA/UF/TES/CE/160/2018 de 30 de mayo de 2018 de fs. 141 a 142, la cual se sustentó en los informes antes referidos de fs. 154 a 176, que a criterio del demandante a fs. 50 "... dichos informes debieron ser efectuados en vigencia de la garantía y no así posterior al año del vencimiento de la misma, así como debieron ser puestos en conocimiento de la empresa... en tal sentido, se percata que los informes adjuntos a la Nota de cobro fueron de conocimiento del demandante, las cuales contienen especificaciones respecto al cobro de la garantía de funcionamiento, es así que a fs. 175 la entidad a través de los informes evacuados concluyó que existió incumplimiento en los plazos para la atención de mantenimiento de 32 ítems, así como la falta de reposición de 6 ítems.

En ese entendido, los informes remitidos al demandante contienen las causas para que la entidad proceda al cobro; no obstante, el demandante no desvirtúa si las causas atribuidas por incumplimiento de plazos en el mantenimiento o la falta de reposición de 6 ítems fueran erróneas, sino solo adjunta notas que refiere en la demanda a fs. 42, las cuales solo apuntan a la solicitud de devolución de la garantía de funcionamiento. Asimismo, no es posible desconocer los informes adjuntos a la Nota de Cobro de la garantía de funcionamiento, dado que, contiene el detalle de los tickets de reclamo generados por la Entidad, cuyo sistema fue provisto por la empresa ITTI Bolivia S.A. conforme el compromiso de cumplimiento de Soporte asumido por la empresa ITTI S.A. tal como se evidencia de fs. 75 a 86 de Anexos.

De los informes descritos, se advierte que el Informe Técnico MS/MSyP/DGSS /URSSyC/PTLS/II/69/2018 de 19 de abril, concluye especificando a fs. 175 que "2. Existe incumplimiento en los plazos para la atención de mantenimiento de 32 (treinta y dos) ítems (dispositivos Médicos) que fueron reportados con falla a la empresa ITTI Bolivia S.A. (Anexo 1) 3. Existe incumplimiento en la reposición de 6 (seis) ítems (Dispositivos Médicos) que fueron reportados y entregado a la Empresa ITTI Bolivia S.A., considerando que hasta la fecha de la emisión del presente informe no fueron devueltos a los Establecimiento de Salud correspondientes, sin que exista ningún tipo de justificación para la retención (Anexo 2) sin embargo en el detalle efectuado por el mismo informe de fs. 163 y 164 se percata que los 32 ítems reportados con fallas fueron repuestos sin que la entidad demandante proceda a la facultad de cobro, situación que no amerita la ejecución de la boleta de garantía. Por otra parte, el detalle efectuado en el mismo informe a fs. 172 puntualiza 6 ítems pendientes de devolución; en tal sentido corresponde verificar si los 11 reclamos por mal funcionamiento de estos ítems fueron comunicados dentro de la vigencia de la garantía de funcionamiento; es decir, entre el 01 de septiembre 2014 al 02 de septiembre de 2016.

En ese contexto, del detalle establecido a fs. 172 señala como fuente: “elaboración propia en base a: informe de mantenimiento reportado por la empresa ITT1 Bolivia S.A. formulario RMA, orden de Servicios, notas de Reclamos”, la cual es consistente con la carta de compromiso de soporte CITE: 1722/04 de 11 de abril de 2014 a fs. 75 de Anexos, que erige un sistema de soporte técnico especializado provisto por ITTI Bolivia S.A., la que permite la creación de tickets para el reporte de problemas conforme se establece en el compromiso asumido por la empresa demandante en el Soporte Técnico Colaborativo de fs. 78 a 86 de Anexos; en tal sentido, el detalle efectuado a fs. 172 del expediente reporta la generación de tickets de retiro por la Empresa ITTI de los equipos reclamados, consistentes en el retiro de: un equipo de una Sonda de Ultrasonido en el municipio de Omereque - Cochabamba con ticket N° 608978 y fecha de retiro de 03 de junio de 2016; un ultrasonido en el Municipio de San Javier - Beni, con ticket N° 473 y fecha de retiro por la empresa el 20 de enero de 2016. Por consiguiente, sin la necesidad de ingresar al detalle de los cuatro equipos restantes retirados por el Empresa ITTI, se advierte que los tickets N° 608979 y 473, fueron reportados dentro de la vigencia de la boleta de garantía, así como el retiro de los equipos reportados; de manera que, la falta de reposición o mantenimiento de preventivo dentro del plazo de vigencia de la garantía faculta a la Entidad al cobro de la misma conforme la cláusula séptima del contrato N°004/2014 de 22 de abril; en consecuencia, no existiendo reportes de devolución dentro de la vigencia de la garantía de funcionamiento de los equipos reclamados, se considera que la empresa no veló por el correcto funcionamiento y mantenimiento de los bienes provistos, dando lugar al cobro de la garantía de funcionamiento por la entidad contratante.

Por lo expresado, se advierte yerro en la Resolución impugnada, dado que se pudo evidenciar la existencia de reclamos por fallas en los equipos provistos, así como el retiro y su falta de reposición, reclamos que fueron generados en vigencia de la garantía de funcionamiento, mismos que no fueron desacreditados por la Empresa; en consecuencia, el cobro efectuado de la garantía de funcionamiento por la entidad no fue arbitrario, ya que se enmarca en la cláusula séptima del contrato N°004/2014 de 22 de abril, correspondiendo enmendar lo acusado.

Respecto al séptimo agravio, la Entidad recurrente refiere que se lesionó el derecho de petición, ya que no son aplicables los recursos en el marco de Ley 2341 sino el Decreto Supremo N° 181

Este reclamo resulta insustancial al proceso, dado que la sentencia impugnada dejó establecido a fs. 248 que el demandante obtuvo una respuesta, aunque la misma no hubiera sido la que él pretendía, por lo que no puede alegar que se vulneró su derecho y que las controversias que surgen de las contrataciones, negociaciones o concesiones del Organo Ejecutivo, se rigen por lo previsto para el proceso contencioso, siendo aplicables el Decreto Supremo N° 181 en función a los arts. 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo determinado por el art. 4 de Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014.

Por todas esas consideraciones, corresponde a este Tribunal resolver conforme lo estipulado en los arts. 220.IV del Código Procesal Civil.