Auto Supremo AS/0489/2021

Otro elemento de la relación de trabajo, es la contraprestación por el trabajo desarrollado; es decir, el pago de un salario. En términos generales “salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último efectúe o deba efectuar, o por servicios que ha prestado o deba prestar” (C095 - Convenio sobre la Protección del Salario; 1949, Organización Internacional del Trabajo).

Con referencia a la relación laboral atípica, ésta Sala través de los Autos Supremos (AS) N° 572 de 19 de agosto de 2015, señaló: “Por relaciones laborales atípicas, desde un punto de vista comparativo, deben entenderse a todas aquellas que no se insertan dentro del modelo de la relación laboral normal o tradicional, es decir, aquellas que en consideración a su duración y continuidad, así como al tiempo de trabajo, no pueden ser encuadradas dentro del modelo normal o tradicional de empleo subordinado regulado por el ordenamiento jurídico laboral. El profesor William Thayer define una relación laboral atípica como “aquella relación jurídica, de índole laboral, que liga a un dependiente con el respectivo acreedor de trabajo, sin que se den en ella todas las diversas características de la relación laboral normal, o algunas de ellas emerjan muy pálidas”; empero, ello no quiere significar que desaparezca la relación laboral.”

Asimismo, el AS Nº 219 de 15 de abril de 2015 señaló: “Ahora bien, entrando en análisis, cabe indicar que lo señalado por los de instancia resulta correcto, porque en el caso de análisis, se colige que la prestación de servicios se materializó bajo una relación obrero patronal al haber concurrido las características esenciales de una relación laboral previstas en el citado art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y ratificados en la actualidad por el art. 2 del DS Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, ello es así porque de antecedentes se evidencia que la demandante prestó sus servicios bajo dependencia y subordinación de la parte demandada al recibir instrucciones para realizar su trabajo, prestando sus servicios por cuenta ajena, es decir, como mesera del Karaoke “Melody”, cancelándosele una remuneración mensual en contraprestación al trabajo realizado y cumpliendo el horario de trabajo que se le impuso.

Y si bien se advierte que cumplía sus funciones solo de viernes a domingo empero ello no implica la existencia de una interrupción en la prestación de servicios toda vez que el art. 47 de la Ley General del Trabajo (LGT), … Cabe destacar que si bien la norma no estipula de modo directo la duración de la jornada laboral en el anterior tipo de casos, a la par establece un límite máximo de 8 horas diarias ordinarias como tope a la jornada laboral, empero ello no implica que un trabajador pueda desarrollar sus funciones en un periodo menor, como el presente caso, ya que por la naturaleza de la actividad solo era necesario que la trabajadora concurra los días viernes, sábado y domingo, sin que ello signifique desconocer los derechos y beneficios de la trabajadora que a título de que la misma contaba con otras actividades durante la semana, se pretenda burlar las normas constitucionales como laborales…”

RESOLUCIÓN DEL CASO EN CONCRETO.

De la revisión del recurso y los argumentos vertidos, se colige que la problemática planteada deviene en determinar si la decisión de la Juez de primera instancia y confirmada por el Tribunal de alzada, respecto a la inexistencia de relación laboral entre el actor y la demandada, se encuentra correctamente establecido en base a la prueba cursante en el proceso y a la normativa aplicable al caso, de la cual se acusa la aplicación e interpretación errónea de los arts. 46, 47 de la LGT; 3, 66 y 150 del CPT; 2 del DS Nº 23570 y 2 y 6 del DS Nº 28699; a tal efecto, corresponde dilucidar si tales extremos son o no evidentes.

Ahora bien, inicialmente es importante señalar, que en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, es cierto que debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permita un razonable equilibrio notoriamente desigual, dada la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 48 de la CPE, 4 de la LGT, 3-g) y 59 del CPT; sin embargo, tampoco puede perderse de vista que la aplicación de dichos principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos de la parte demandada y menos soslayar la adecuada valoración de las pruebas aportadas durante el trámite del proceso.

En concordancia con lo señalado, se debe tener presente que; si bien, la carga de la prueba conforme establece los artículos 3-h), 66 y 150 del CPT, es incumbencia de la parte empleadora; empero, no es menos evidente que ello, no exime al trabajador también de producirlas, adjuntando y aportando pruebas y elementos de convicción suficientes e indispensables para conferir verosimilitud a su demanda.

Bajo ese contexto, en el presente caso se visualiza que el Tribunal de alzada, confirmó la Sentencia apelada de fs. 95 a 96, con el fundamento que, el actor prestó sus servicios en el Restaurant “El Fogonsito de Miky” de forma discontinua, solo sábados, domingos y feriados, recibiendo una remuneración jornal o por día trabajado; concluyendo que, no concurrió todos los requisitos de la relación laboral, previstas en el art. 2 del DS N° 28699, para luego referir que, si bien hubo relación laboral, esta no fue exclusiva sino circunstancial; es decir, fines de semana y feriados, no cumpliendo el actor un horario ni jornada regular; por lo que, tampoco su pago era de forma mensual sino jornal.

Ahora bien, tales apreciaciones resultan incorrectas; porque en el caso, se verificó la prestación de servicios por parte del actor, que se hubiese materializado bajo una relación laboral, con la concurrencia de las características esenciales que conlleva dicha relación y que se encuentran previstas en los arts. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; ello es así, porque de los antecedentes, se evidenció que el actor desempeñaba un trabajo especial, no precisamente sujeto a una jornada laboral continua y diaria y sujeto a una contraprestación; es decir, percibía una remuneración diaria de Bs. 100; entendiendo en consecuencia que, su jornada laboral era atípica, porque por las actividades que cumplía era considerado como ayudante mesero en el Restaurant de la ahora demandada y que tales funciones o tareas del trabajador, no requerían de atención diaria y menos de un horario de trabajo establecido.

Por relaciones laborales atípicas, desde un punto de vista comparativo, deben entenderse a todas aquellas que no se insertan dentro del modelo de la relación laboral normal o tradicional; es decir, aquellas que, en consideración a su duración y continuidad, así como al tiempo de trabajo, no pueden ser encuadradas dentro del modelo normal o tradicional de empleo subordinado regulado por el ordenamiento jurídico laboral.

Las contrataciones atípicas no son un fenómeno nuevo en el derecho del trabajo, salvo ciertas formas de ocupación como el teletrabajo o trabajo a través de redes de internet, el que se ha desarrollado particularmente en los últimos años, más aún luego de la actual pandemia provocada por un coronavirus (COVID-2019), que afecta a todo el mundo; por otra parte, figuras como el trabajo a tiempo parcial, siempre han existido, lo que cambia son, por un lado, las condiciones del mercado de trabajo que llevan a favorecer cierto tipo de contratación laboral frente a otras, en particular, frente a los contratos de duración indefinida y por otro, la importancia social y de política laboral que está asociada a ciertas formas atípicas de contratación laboral, como ocurre en el caso del trabajo a tiempo parcial; el cuál, especialmente en el ámbito europeo, es considerado como un importante instrumento de fomento del empleo y superación del desempleo.

Entonces, las contrataciones atípicas son contrataciones de carácter laboral y por lo tanto, insertas dentro del ámbito de regulación del derecho del trabajo y de la seguridad social y confieren al trabajador derechos mínimos, así como protección frente a los riesgos sociales, aunque con especial consideración a los elementos esenciales y propios de estas contrataciones, por ejemplo: la jornada de trabajo reducida en el trabajo a tiempo parcial que supone una menor remuneración y en consecuencia, una menor cotización previsional y como se da en nuestra legislación nacional, tal cual es el caso de los docentes, que tienen una remuneración por horas de cátedra que brindan en las universidades; o en el caso, del trabajo prestado desde el domicilio, en el teletrabajo, o como lo fue en el caso de Autos, que se brindó la prestación laboral, solo fines de semana y feriados, dadas tales circunstancias laborales del actor, precisamente porque el trabajo que se desarrollaba era en un restaurant.

En estas relaciones de trabajo, tradicionalmente se consideran como formas de contratación atípicas a las siguientes: a) El contrato a plazo fijo y el contrato temporal, b) El trabajo a domicilio, c) El teletrabajo, d) La subcontratación. y e) El contrato de trabajo a tiempo parcial.

Asimismo, se debe hacer énfasis y señalar que, el legislador ha previsto que al ser manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador a tiempo de tener acceso a la prueba idónea, para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, el legislador dispuso que en los procesos laborales la carga de la prueba, corresponde al empleador a fin de desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, en virtud del principio de inversión de la prueba estipulado en los arts. 3-h), 66 y 150 del CPT, aspecto que en el caso la demandada incumplió.

En ese marco, corresponde señalar además que la valoración y compulsa de las pruebas, es una atribución privativa de los juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los juzgadores de Instancia ignorando el valor que atribuye la Ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en la especie concurrieron en la tramitación de la presente causa, al evidenciarse que el Tribunal de alzada, no valoró correctamente las pruebas aportadas por las partes, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, lo que consta no haber ocurrido, advirtiéndose que ambos fallos fueron emitidos, sin la previa valoración de las pruebas aportadas por las partes de conformidad a lo dispuesto en los arts. 3-j) y 158 del CPT, teniendo en cuenta además las normas que rigen la materia; en consecuencia, se observó aplicación e interpretación errónea de la norma y error de hecho y de derecho, como se acusó en el recurso.

De lo expuesto, en el caso de autos, corresponde señalar que fue el propio demandante quien señaló en su demanda de fs. 10 a 12, que percibía un salario jornal o diario de Bs. 100.- por las actividades que realizaba como ayudante mesero en el restaurant de la demandada, tal aspecto fue corroborado por las declaraciones testificales de descargo de fs. 78, 80 y 82, quienes de forma uniforme señalaron que el actor trabajó de forma eventual y que se le pagaba por días trabajados; aspectos reiterados en la prueba de Confesión provocada de fs. 88, por la apoderada de la demandada; así, como la nota de pago jornal de Bs. 100 y 200, de los días 25 y 26 de junio de 2016; prueba documental presentada en el proceso por la parte demandada, que llevan a este Tribunal a la convicción que, evidentemente existió una relación laboral atípica, entre el actor y la parte demandada con un salario diario de Bs. 100.- a favor del actor; también debe tenerse presente que, la Juez de la causa, mediante decreto de 13 de junio de 2018 de fs. 73 vta., conminó a la demandada a presentar la documentación que fue solicitada por el actor, consistente en balances legales de las gestiones 2016 y 2017, boletas y planillas de pago, planillas de pago de aguinaldos, planillas de pago por días domingos y feriados, Registro único de trabajadores (ROE) y planilla o lista de trabajadores registrados, libro de asistencia, carta de renuncia, aviso de abandono de trabajo o memorándum de despido, recibos de pago por días trabajados; actuado que no fue cumplido por la demandada, so pretexto de que el demandante no fue un trabajador de planta sino eventual, aspectos que no fueron valorados por la Juez de primera instancia en la emisión de la Sentencia respectiva; propiciando con ello, que las afirmaciones del actor adquieren indicios de veracidad, en aplicación del art. 160 del CPT; en consecuencia corresponde dar curso de las pretensiones del demandante, expuestas a través de su demanda, al concurrir esa presunción legal.

Por consiguiente, en mérito a los fundamentos precedentemente expuestos y revisada la documentación adjunta durante el trámite del proceso, se evidencia que el actor en su demanda de fs. 10 a 12, manifestó que ingresó a trabajar el 7 de mayo de 2016, hasta el 4 de febrero de 2017; es decir, por el lapso de 8 meses y 25 días, teniendo una relación laboral con el restaurant “El Fogonsito de Miky” de propiedad de la demandada Sandra Dolores Pacello de Meier, habiendo desarrollado sus actividades como ayudante mesero, cumpliendo con un horario regular de cinco horas de trabajo (conforme la declaración testifical de descargo) y con una remuneración de Bs. 100.- de forma diaria, hasta la fecha de su despido intempestivo, aspectos que no fueron desvirtuados por la demandada.

Respecto del salario promedio indemnizable, el art. 19 de la LGT dispone que: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los últimos tres meses.”; el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que, a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida; finalmente, la primera parte del art. 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate.”

En relación con las normas precedentemente glosadas, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; que en el caso de autos, en los tres últimos meses: noviembre, diciembre de 2016 y enero de 2017, el actor trabajó 9 días por mes, haciendo un monto pagable de Bs. 900.- mensual, que sumados los tres meses da un total de Bs. 2700.- correspondiendo en consecuencia el monto de Bs. 900.- como salario promedio indemnizable.

Con relación al pago del desahucio, no se demostró que el trabajador hubiere incurrido en alguna de las causales de despido comprendida en los arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, como correspondía ser demostrado por la parte empleadora demandada, en aplicación correcta al principio de la inversión de la prueba contemplado en los arts. 3-h), 66 y 150 del CPT; máxime si, por determinación del art. 182-d) del CPT, se tiene establecido como presunción de hecho que: “El despido se entiende sin causa justificada, salvo prueba en contrario”, de modo que correspondía con más acierto que la parte no favorecida con tal presunción, pruebe lo contrario, situación que en el caso no ocurrió; por lo que corresponde declarar que la desvinculación laboral del trabajador recurrente, fue de manera intempestiva y sin causa legal justificada.

Respecto al pago del aguinaldo, debemos señalar que es un derecho que adquieren las trabajadoras y los trabajadores por prestar sus servicios por cuenta ajena, derecho que fue instituido por el art. 1 de la Ley de 18 de diciembre de 1944 "Ley de Aguinaldo de Navidad" como una gratificación a empleados y obreros, que debe pagarse, hasta antes del 25 de diciembre de cada año.

El art. 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944, establece que la trasgresión o incumplimiento de esta Ley, será penada con el pago del doble de las obligaciones a que se refiere el artículo 1, aguinaldo por navidad; por lo que, en caso de incumplimiento del pago del aguinaldo de Navidad, corresponde el pago doble del mismo.

Por su parte, el art. 2 del DS Nº 2317 de 29 de diciembre de 1950, prevé que el tiempo mínimo de servicios para acceder al pago del derecho al aguinaldo de Navidad, es de 3 meses para empleados, dentro del año correspondiente, aunque el trabajador hubiese sido retirado antes del 25 de diciembre del año respectivo, inclusive en caso de conclusión de la relación laboral por fallecimiento del trabajador.

La Resolución Ministerial Nº 712/03 de 20 de noviembre de 2003, establece el pago del beneficio, tanto en las empresas públicas como privadas, debe efectuarse hasta el 20 de diciembre como plazo máximo, norma que regula de forma permanente una sola fecha como máximo para el pago del aguinaldo de Navidad.

Ahora bien, conforme lo alegado en la demanda y revisado los antecedentes, no se demostró que ese cobro se hubiera materializado por parte del actor ahora recurrente; en consecuencia, corresponde su pago en duodécimas, además del pago de la multa doble por incumplimiento del pago oportuno.

Con relación al pago de las primas, el art. 57 de la LGT, señala: “El pago de la prima, distinto del aguinaldo, se sujetará a las normas establecidas por los arts. 48, 49 y 50 del DS de 23 de agosto de 1943”; por su parte el art. 48 del Decreto Reglamentario de la LGT, precisa: “Las empresas que hubieran obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros una prima anual de un mes de sueldo o salario. Serán acreedores al beneficio que establece la Ley, los empleados y obreros que hubieren trabajado más de tres meses y un mes, calendarios respectivamente. A los que hubiesen prestado sus servicios por un tiempo menor de un año, se les concederá la prima en proporción al tiempo trabajado”.

El art. 49 del mismo Decreto Reglamentario, establece: “En ningún caso el monto total de estas primas podrá sobrepasar del 25% de las utilidades netas; el pago se hará dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la aprobación legal del respectivo balance, para los efectos de este artículo no se computarán los períodos de enfermedad. Si dicho 25% no alcanzase a cubrir el monto de las primas, su distribución se hará a prorrata”.

A su vez, el art. 50 del mismo cuerpo normativo, dispone: “Para los efectos de este Capítulo servirá de documento fehaciente el balance general de ganancias y pérdidas aprobado por la Comisión Fiscal Permanente”. Por su parte el art. 5 del Decreto Ley de 27 de noviembre de 1943, en su art. 5 señala: “Servirán de base para determinar las utilidades líquidas, los balances aceptados por la Comisión Fiscal permanente. La contabilidad que determine dichas utilidades, será llevada conforme a lo prescrito por el Código Mercantil y demás disposiciones vigentes en la materia”; y el art. 181 del CPT, establece: “La falta de balance legal del empleador que tiene la obligación de presentarlo, hará presumir que ha obtenido utilidades”.

Conforme a la norma precedentemente transcrita, se establece que la prima anual constituye una gratificación que debe otorgar el empleador al final del año a sus trabajadores en el equivalente a un mes de sueldo, en tanto no suponga afectación mayor al 25% de las utilidades, en cuyo caso su distribución deberá prorratearse.

En ese marco, se evidencia que el Restaurant de propiedad de la demandada, no se ajusta a lo previsto en los arts. 57 de la LGT y 49 de su Decreto Reglamentario, por la naturaleza de la actividad comercial que realiza el Restaurant de la demandada; por lo tanto, no corresponde ordenar el pago de primas, exigida erróneamente por el actor.

Respecto a la multa del 30%, el artículo 9-I del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, imperativamente establece la obligación que tienen los empleadores de cancelar en el plazo impostergable de quince días calendario los beneficios sociales, sueldos devengados y todos los derechos que le correspondan al trabajador que hubiese sido despedido, ante cuyo incumplimiento, según prevé el parágrafo II del señalado artículo, el empleador debe pagar una multa del 30% sobre el monto total a cancelarse.

En este contexto, en el caso de análisis se advierte que la parte demandada no canceló los beneficios sociales, dentro el plazo de los quince días previsto por Ley; por ello, se concluye que corresponde la aplicación de dicha multa ante el incumplimiento del pago oportuno de los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que le corresponden al actor como consecuencia de su despido intempestivo.

Por lo precedentemente expuesto, siendo el deber de los jueces emitir sus resoluciones tomando en cuenta que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley sustancial y con este criterio interpretar las disposiciones del Código Adjetivo, este Tribunal considera evidentes las infracciones de las normas acusadas por el recurrente, lo que debe ser enmendado; en consecuencia, corresponde resolver de acuerdo a lo dispuesto por el art. 220-IV del CPC-2013, aplicable al caso por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el núm. 1 del art. 184 de la CPE y 42 de la LOJ, CASA el Auto de Vista N° 56/2020 de 19 de junio, de fs. 119 a 120, emitido por la Sala Social Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y deliberando en el fondo, se declara PROBADA en parte la demanda de fs. 10 a 12, con costas, disponiéndose que la demanda cancele en favor del actor el pago de beneficios sociales, conforme a la siguiente liquidación:

Tiempo de servicios : Desde el 7 de mayo de 2016, hasta el 4 de febrero de 2017; es decir, 8 meses y 25 días.

Promedio indemnizable: Bs.900.-

Indemnización Bs. 662,50

Desahucio Bs. 2.700,00

Aguinaldo (2016 y 2017 Bs. 662,50

Multa aguinaldo Bs. 662,50

Multa del 30% Bs. 1.406,25