CONSIDERANDO I:ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Miguel Ángel Alarcón, por memorial cursante de fs. 31 a 32 vta., demandó acción reivindicatoria más pago de daños y perjuicios contra Saida Villegas Vicente y Rubén Flores Olivera, quienes una vez citados, mediante escrito visible de fs. 95 a 98 vta., contestaron negativamente a la demanda y opusieron excepción de litispendencia; desarrollándose de esta manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 42/2021 de 09 de febrero cursante de fs. 123 a 125 vta., en la que el Juez Público Civil, Comercial y de Partido del Trabajo y Seguridad Social 1° de Yapacaní-Santa Cruz, declaró PROBADA la demanda de reivindicación más pago de daños y perjuicios, en consecuencia se otorgó el plazo de 30 días a Saida Villegas Vicente y Rubén Flores Olivera para que entreguen el bien inmueble al demandante, bajo alternativa de expedir mandamiento de desapoderamiento, e IMPROBADA la excepción de litispendencia.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Saida Villegas Vicente y Rubén Flores Olivera, mediante memorial de fs. 128 a 136 vta., originó que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia y Violencia Intrafamiliar Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emita el Auto de Vista N° 103/2021 de 24 de diciembre, cursante de fs. 168 a 170 vta., que ANULÓ obrados hasta fs. 122 inclusive, bajo el siguiente fundamento:
Se verificó un defecto procedimental ostensible en el proceso de autos, en concreto en la realización de la audiencia preliminar de 09 de febrero de 2021, saliente a fs. 122 de obrados; puesto que en una primera audiencia preliminar de 26 de enero de 2021, la parte demandada no asistió a la misma, sin embargo, justificó su inasistencia por las documentales de fs. 106 a 108, siendo aceptada por el propio Juez A quo, conforme consta a fs. 109 a 110 de obrados; en la nueva audiencia preliminar, de 09 de febrero de 2021, de la parte demandada únicamente asistió Rubén Flores Olivera y no Saida Villegas Vicente, además sin la presencia de su abogado.
Que ante la inasistencia parcial de la parte demandada, y sin abogado defensor, el Juez A quo debió aplicar el párrafo III del art. 37 del Protocolo de aplicación del Código Procesal Civil, dando continuidad a la audiencia preliminar, con todos sus pasos procedimentales previstos en el art. 336 del Código Procesal Civil.
Por lo que, ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, no facultaba al Juez A quo en la nueva audiencia a dictar sentencia de inmediato, puesto que aquella facultad opera cuando la parte demandada no asistió a la primera audiencia preliminar y no justificó su inasistencia, entonces, en la nueva audiencia el juez puede dar por cierto los hechos alegados en la demanda y dictar de inmediato la sentencia, tal cual se extrae del párrafo III del art. 365 del Código Procesal Civil, y en el proceso no se dieron los presupuestos para aplicar dicho artículo, puesto que la parte demandada sí justificó su incomparecencia a la primera audiencia preliminar, de ahí que la inasistencia de Saida Villegas junto a su abogado, no impedía la continuidad de la audiencia preliminar de 09 de febrero de 2021, conforme lo ha establecido en el Protocolo de aplicación del Código Procesal Civil, por lo que el Juez A quo al no desarrollar la audiencia preliminar generó un defecto procedimental que vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, puesto que de aplicarse correctamente el art. 365.III del Código Procesal Civil se hubiese desarrollado la audiencia preliminar y en consecuencia se hubiese resuelto la excepción planteada por la parte demandada y sobre todo la valoración de las pruebas de ambas partes procesales.
3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación de fs. 173 a 177 vta. por Miguel Ángel Alarcón Mérida, recurso que pasa a ser considerado.