AS/0627/2022

Si bien la doctrina laboral ha entendido que en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permita un razonable equilibrio notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los art. 46 y 48-III de la Constitución Política del Estado (CPE); 4 de la Ley General del Trabajo (LGT), 3. g) y 59 del Código Procesal del Trabajo (CPT); no debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas por las partes.

Con esas consideraciones previas, en el caso, el empleador recurrente, denuncia que no corresponde el pago del recargo nocturno; por cuanto, el trabajador fue contratado precisamente para desempeñar el trabajo de vigilancia en horas de la noche.

Al respecto, la normativa laboral boliviana otorga un tratamiento especial al trabajo nocturno; tanto en lo relativo a su duración como en su remuneración. Así el art. 46 de la LGT, estable que la jornada de trabajo nocturno no deberá exceder de 7 horas, entendiendo por trabajo nocturno, el que se practica entre horas 20:00 y 06:00 de la mañana, exceptuando de esta disposición –entre otros-, a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo; casos en los que se prevé una hora de descanso dentro del día y la prohibición de trabajar más de 12 horas diarias.

El art. 55 del mismo cuerpo normativo, prevé que el trabajo nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno, se pagará con el recargo del 25%, según los casos.

Asimismo, el art. 1 del Decreto Ley (DL) N° 90 de 24 de abril de 1944, establece: “Todo trabajo nocturno que se realice en establecimientos comerciales, oficinas y en general en todas aquellas faenas que por su naturaleza sean discontinuas o no demanden sino la sola presencia del trabajador –como las labores de vigilancia-, se remunerará con un recargo del 25 por ciento”.

Ahora bien, para considerar la aplicación de la normativa glosada a un caso específico, debe tomarse en cuenta ineludiblemente, la naturaleza del trabajo desempeñado; es decir, serán aplicables en aquellos casos en que, por las condiciones de la fábrica, institución, etc., se deba contar las 24 horas con personal encargado; estableciéndose roles de turnos nocturnos; en los que, en efecto, el trabajo desarrollado en la noche, deberá ser recompensado con el recargo establecido por la Ley General del Trabajo.

En cierta medida, el recargo nocturno puede asimilarse al pago de horas extras, o la remuneración dominical, cuya procedencia se establece en los casos en los que, la jornada laboral se extiende más de las horas establecidas por Ley, en el primer caso; y cuando, además de los días laborables, el trabajador deba prestar sus servicios incluso el día domingo, en el segundo caso; situaciones en las que el empleador estará obligado a pagar las horas extra y el recargo por el trabajo dominical; por tratarse de situaciones extraordinarias, que requieren de la presencia del trabajador en su fuente de empleo.

No configura igual situación el oficio de vigilancia nocturna; caso en el que, como su nombre indica, el trabajador es contratado exclusivamente para desempeñar dicha labor en horas de la noche; pues dada la naturaleza de los servicios prestados y el giro de la actividad empresarial, la actividad del Grupo Integral Privada de Seguridad “GIPS”, corresponde al servicio de vigilancia; en consecuencia, el trabajo efectuado por el actor, obedece a la actividad propia de la empresa en horario nocturno.

En el caso, el actor afirmó en su demanda (pág. 54), “…he comenzado a prestar servicios personales por cuenta ajena como guardia – vigilante dependiente de la citada empresa, habiendo convenido por acuerdo de partes mi obligación de cumplir una jornada laboral de dieciséis horas continuas de trabajo nocturno, día por medio (…), con una remuneración mensual equivalente a…” (el resaltado fue añadido); glosa de la que se establece que, que el trabajador fue contratado exclusivamente para desempeñar el oficio de vigilancia nocturna, habiéndose establecido por esa tarea, una retribución mensual, que fue aceptada por ambas partes al inicio de la relación laboral; es decir, el horario del trabajador, fue establecido desde el inicio y no estaba sujeto a un rol de turnos nocturnos, sino que, el trabajo de vigilancia era en la noche, día por medio, según afirmó el actor.

Lo anterior implica que, si el trabajador al momento de manifestar su aquiescencia, conocía las condiciones del trabajo que la empresa le ofrecía; no puede pretender ahora, el pago del recargo nocturno, por un trabajo que por su naturaleza, es desempeñado en horas de la noche.

En esos términos, es evidente el razonamiento forzado y sin sustento tanto de la Sentencia como del Auto de Vista, al pretender otorgar el pago de recargo nocturno sin haber considerado la naturaleza del trabajo desempeñado por el actor, aplicando normas que no son pertinentes para el caso concreto; razones por las que, corresponde, casar el Auto de Vista y modificar la sentencia, en cuanto a la concesión del pago de recargo nocturno.