AS/0637/2022

1. Refirió error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, cursante a fs. 2, 77 y 80, al no haber sido valorado esta prueba para establecer el verdadero promedio indemnizable, de acuerdo a los art. 167 y 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT).

El salario percibido los meses de mayo y junio del 2019, de acuerdo a la confesión del demandante, cobró la suma de Bs3.500.- los meses de mayo y junio de 2019, que forma parte del promedio indemnizable; en ese sentido la verdadera empleadora Zulma Mamani señaló que le pagaba Bs3.500.- por todos los conceptos, concordante con la declaración del demandante en su confesión de fs. 91; es decir que, al establecer el pago retroactivo reconocen que el actor por los meses de mayo y junio de 2019 cobro la suma de Bs3.500.- y no como erróneamente establecen por los meses de mayo y junio de Bs4.646,09.-

Argumentó que, el salario promedio indemnizable debe promediarse según la papeleta de pago de fs. 2, en el que consigna la suma de Bs5.582,43.- y tomando en cuenta que los meses de mayo y junio percibió Bs3.500.-; conforme el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 11 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), describe el AS Nº 192/2022, en la que se establece el promedio indemnizable en base al promedio efectivamente percibido en los últimos tres meses o 90 días de percepción efectiva, no así por otras cuestiones; es decir que, sumando Bs3.500 del mes de mayo de 2019+Bs3.500 del mes de junio de 2019+Bs4.582,43 del mes de julio de 2019, da como resultado un salario promedio indemnizable de Bs3.860.81.-

2. En cuanto al incremento salarial establecido en el DS Nº 3888 de 1 de mayo de 2019; el salario del mes de julio de 2019, conforme la prueba de fs. 2, el actor cobró la suma de Bs4.582,43.-; en consecuencia, en este pago el actor ya cobró este incremento estableciéndose el error que cometió el Tribunal de alzada al momento de determinar el salario promedio indemnizable, dado que el pago efectuado es posterior al cobrado por el actor.

El DS Nº 3888, estableció un incremento del 4%; en ese orden de ideas según el Auto de Vista Complementario Nº 138/2022, el actor para la gestión 2018 debió haber ganado la suma de Bs3.969,07.- que al presente se le está pagando; si realizamos la operación matemática de establecer el 4% de Bs3.969,07.- nos da como resultado la suma de Bs158,76, ahora bien dividiendo esta cantidad entre 30 días, nos da como resultado la suma de Bs5.29 y si se multiplica por 27 días nos da como resultado Bs142.83.-; en consecuencia, sumando ambas cantidades Bs1.270,08+Bs142,83 da como resultado Bs1.412,91, lo que incide en el sueldo promedio indemnizable.

3. Señaló que, los aguinaldos de navidad de las gestiones 2016 al 2018; aplicó el salario promedio indemnizable y no así el promedio establecido en el Auto de Vista Complementario Nº 136/2022, que establece que el actor incluyendo el aumento salarial para la gestión 2016, debió haber ganado la suma de Bs3.710, para la gestión 2017 Bs3.710; para gestión 2018 Bs. 3.969,07.- para la gestión 2017 la suma de Bs4.188,03.-

De igual forma en el cálculo del doble aguinaldo se aplicó el salario promedio indemnizable y no así el salario que debía haber ganado el actor como refiere el Auto de Vista Complementario Nº 136/2022.

Respecto al pago de vacaciones por aplicación errónea del promedio indemnizable conforme lo expuesto en los puntos anteriores, debe nuevamente ser calculado en base al verdadero promedio indemnizable.

Petitorio

Solicitó se CASE el Auto de Vista Nº 77/2022 de 1 de abril, de fs. 207 a 211 y sus Autos Complementarios Nº 136/2022 de 3 de junio de 2022, de fs. 214 y Nº 160/2022 de 11 de julio, de fs. 218.

Contestación

Por Decreto de 29 de julio de 2022, de fs. 223, se corrió traslado el recurso de casación; notificado al demandante Harold Henry Serrudo García, conforme consta a fs. 224; y por escrito de fs. 225, contestó el recurso alegando lo siguiente:

El cálculo del sueldo promedio indemnizable deberá de regirse a los establecido en el art. 19 de la LGT; es decir, los últimos tres sueldos o salarios anteriores a la disolución del vínculo laboral; por ello, en la etapa procesal se ha solicitado documentación como se advierte a fs. 47 a 48, referente a la presentación de planillas de pago de sueldos y salario de octubre de 2010 a agosto de 2019, no existiendo respuesta alguna, por el contrario generó una incertidumbre favorable al peticionante en aplicación del art. 160 del CPT, acreditando el sueldo del mes de julio conforme la boleta de fs. 2.

Sobre el salario del mes de mayo y junio de la gestión 2019, si bien en la gestión 2016, se me hace el pago de Bs3.500.- por concepto de sueldo y salarios, estos derechos debieron incrementar año tras año y no como manifestó el recurrente.

Sobre el incremento salarial de las gestiones 2016 a 2019, durante el proceso se pidió planillas de sueldos y salarios; empero, no se remitió, en tal razón la ausencia de estos documentos aclara que no se le realizo el pago correspondiente por ese derecho.

Sobre el pago del salario del mes de julio de 2019, es innegable que la boleta de pago de fs. 2 acredita el pago que se hizo por el monto de Bs4.582,43, elemento muy aislado al pretender generar certidumbre, referente al pago de los meses de mayo y junio por el monto de Bs3500.-; asimismo, sobre el sueldo promedio indemnizable, la parte recurrente trata de forzar un erróneo entendimiento en normativas que acreditan la forma de emisión del sueldo promedio indemnizable.

El cálculo de aguinaldo de las gestiones 2016, 2017, 2018 y 2019 como doble aguinaldo y vacaciones devengadas, conforme la Ley 18 de diciembre de 1944; estas normativas serán aplicables cuando el empleador de forma correcta, haga el pago correspondiente en cada gestión, pero si no existió pago alguno, es correcto la aplicación del sueldo promedio indemnizable a efecto de calcular los pagos ausentes, porque no existe sanción alguna ante el impago en tiempo, plazo y monto por mencionado derecho.

Solicitó se declare INFUNDADO el recurso al no haberse evidenciado ningún elemento de vulneración en el fondo del Auto de Vista.

Admisión del recurso de casación.

Conforme prevé el art. 277 del CPC-2013, aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del CPT, este Tribunal emitió el Auto de 30 de agosto de 2022 a fs. 235, admitiendo el recurso interpuesto la empresa demandada, que se pasa a resolver.