II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 09/2016 de 04 de marzo (fs. 63 a 79), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Román Mollo Chávez autor de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa, imponiendo la pena de un año y cuatro meses de reclusión; otorgando alternativamente el beneficio del perdón judicial, eximiéndole del cumplimiento de la pena impuesta y absuelto del delito de Uso Indebido de Influencias, ya que la prueba aportada no fue suficiente para generar convicción sobre su responsabilidad penal, en base a los siguientes hechos determinados:
1 y 2°.- El hecho ocurrió y se comprobó que Román Mollo Chávez, el 2009 trabajaba como funcionario de VIAS BOLIVIA Regional Oruro, primero como Supervisor Regional, posteriormente como Jefe Regional, conforme las pruebas RM-D16 y RM-D13, además en el cumplimiento de sus funciones, fue sometido a un proceso sumario administrativo, como consecuencia de ese proceso y la resolución final de la Juez sumarial, disponiendo la remisión de antecedentes al Ministerio Público, por encontrarse indicios de responsabilidad penal en su contra, así se infiere de la prueba MP-D1, que en lo pertinente dice: ‘...Dra. María Beatriz Medina Domínguez Juez Sumar/ante de Vías Bolivia. Proceso que concluyo en la ciudad de La Paz, en fecha 29 de marzo de 2010, con el pronunciamiento de la RESOLUCION FINAL DE SUMARIO N° 002/2010, en el que por la disposición tercera de aquella resolución, se "remitió a la Dirección de Asuntos Jurídicos, elevando informe legal y dentro de sus recomendaciones solicita se remita copia legalizada de todo lo obrado al Ministerio Público para su tratamiento, por existir indicios de responsabilidad penal en contra del sumariado’.
3°.- De la prueba MP-D1, se colige que Víctor Luis Tapia Landaeta, Miguel Alejandro Vásquez Martínez, Vanessa Lizeth Telleria Herrera y Silene Mendoza López en su calidad de Asesores Jurídicos de Vías Bolivia, formalizaron denuncia contra Román Mollo Chávez, por los delitos de Uso Indebido de Influencias, Incumplimiento de Deberes y Concusión; teniendo como hecho generador la declaración jurada ante la Notaria de Fe Pública N° 20. La denuncia consiste en que los funcionarios fueron objeto de actos ilícitos, es así que Lourdes Quispe García (en su declaración voluntaria) manifestó que fue objeto de despido como recaudadora de Vías Bolivia y cuando fue a preguntar al Jefe Regional Oruro, sobre su despido y reconsideración, el acusado le respondió "que todo dependía de él y la empezó a manosear y a consumar actitudes deshonestas". Albina Deyce Cáceres Nina en su declaración manifestó que fue despedida injustificadamente como recaudadora, el Jefe Regional habría incurrido en una serie de propuestas deshonestas, bajo el argumento de restituir a la declarante a su trabajo. Julio Pedro Heredia Rodríguez manifestó que el acusado, le cobró irregularmente Bs. 4.000.-, con el argumento que continúe trabajando. Daniel Cuellar Hoyos refirió que el acusado le exigió Bs. 700.-, para no despedirlo, habiendo entregado la suma de Bs. 200, advirtiendo que la unidad de asuntos judiciales remitió antecedentes al Ministerio Público contra el imputado y como consecuencia de la investigación se concluyó con la acusación formal por la Fiscalía y Vías Bolivia (que se adhirió a la acusación fiscal).
40.- Sobre los ilícitos, se tiene la declaración de Lourdes Quispe Garcia que además se le preguntó si su jefe (Román Mollo Chávez) intentó abrazarla, tocarle el cuello, a lo que respondió que sí y dice -exactamente como esta en la declaración- de la prueba MP-06, donde explica que fue en varias oportunidades a las oficinas de Vías Bolivia a averiguar sobre el resultado de su trabajo, en esas circunstancias el acusado le dijo "que todo dependía de él y empezó a tocarme por el hombro y el cuello..." De igual manera a juicio se presentó Albina Deyce Cáceres Nina y sobre estos hechos expresó que trabajaba como recaudadora en Vías Bolivia y el Jefe era Román Mollo Chávez, señalando que le retiraron de su trabajo por los problemas que tuvo, se le preguntÓ con quien tuvo problemas y dijo: "lo debe decir en mi declaración voluntaria, yo me ratifico exclusivamente en mi declaración voluntaria, lo que hice ante el Notario, porque con eso también viajamos a la ciudad de La Paz, pero tampoco en su momento se ha hecho nada". Luego de habérsela explicado la importancia de su declaración la referida testigo dijo: ‘...yo estaba en la tranca de Challacollo, llega el supervisor y me dice no has venido a trabajar...y me dice el supervisor te están suspendiendo y le dije voy a ir a hablar con el jefe, fui a reclamarle y decirle porque habían falsificado mi firma, había tres memorándums, yo solo firme una.. en el momento que le reclamaba, el señor me sale con sus cosas de los que no voy a dar detalle por lo que yo me moleste...luego, después de hablar con su secretario yo entre a la oficina del señor Román Mollo, él me ha dicho que no me preocupe de nada, es mas yo podía faltar a mi trabajo, porque todo estaba en sus manos de él, que todo dependía de mi y que incluso más tarde podíamos ir a comer un plato y tomar un par de cervezas...yo le grite que es un cochino, corrupto, no recuerdo que mas, el inmediatamente empezó a llamar a su secretario diciendo julio...haber dígale cuando le hemos hecho firmar estos memorándums...’ en su declaración informativa, se ratifica que prestó ante el Notario de Fe Pública N° 20; por cuya razón no se puede valorar dicha declaración; sin embargo, se encuentra en la prueba MP-D10 (informe técnico conclusivo que emitió el investigador asignado al caso), donde se transcribió la declaración de Albina Deyce Cáceres Nina y lo pertinente el investigador señala: "la declarante (Albina Deyce Cáceres) asistido de su abogado se ratificó en su declaración voluntaria efectuado en la Notaria de Fe Pública N° 20, refiriendo en lo más sobresaliente, que Román Mollo incurrió en ‘propuestas deshonestas", bajo el argumento de restituir a su fuente de trabajo; así se infiere de la prueba MP-D10, pues el acusado realizó actos ilícitos tendientes a obtener un beneficio personal para sí mismo, no un beneficio económico, sino uno personal vinculado al aspecto sexual, valiéndose del cargo que ostentaba, haciendo creer que de él dependía la decisión de que las ex funcionarias vuelvan a su trabajo, por consiguiente las víctimas de acoso sexual o proposición deshonesta resultan siendo las dos testigos, sin tener ningún éxito y gracias a la determinación que asumió la unidad de asuntos jurídicos en el proceso sumario, se llega a remitir antecedentes al Ministerio Publico, concluyendo que el acusado adecúa su conducta al delito de Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa.
5°.- La prueba del hecho motivo de juzgamiento resulta siendo la declaración de las testigos Lourdes Quispe Garcia y Albina Deyce Cáceres Nina, su testimonio es la base del hecho para llegar a esa certeza, a esa plena convicción de que el acusado adecúa su conducta al delito de Uso Indebido de Influencias, por ello este delito tiene como principal objetivo evitar el abuso y exceso del uso del poder público influenciando a quienes le deben cierto respeto u obediencia para que hagan o dejen de hacer actos relativos a sus funciones; pues el acusado se encontraba en esa situación de ‘poder’, por ello es que les decía ‘todo depende de mí’, lo que obviamente era cierto, pues como Jefe Regional de Vías Bolivia, si tenía poderes, por ello con mucho acierto la Juez Sumariante del proceso sumario dijo: ‘EN CUANTO SE REFIERE A LAS FACULTADES QUE TENIA ROMAN MOLLO COMO JEFE REGIONAL ORURO DE VÍAS BOLIVIA, DE CONTRATAR O RECONTRATAR, O SUSPENDER AL PERSONAL PARA LOS CARGOS DE RECAUDADORAS, LA SUMARIANTE, EN SU DECLARACIÓN MANIFIESTA: SI PODIA, YA QUE PROPONIA LOS CURRICULUMS PARA EMITIR LOS MEMORANDUM DESDE LA OFICINA NACIONAL LA PAZ, COMO TAMBIÉN PODIA SUSPENDER AL PERSONAL HACIENDO LLEGAR UNA COPIA A LA CIUDAD DE LA PAZ”, extremo que consta en la prueba MP-D6.
6°.- Está comprobada la actitud ilícita de Román Moho Chávez y se adecúa al delito de Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa, por cuanto el acusado no llegó a obtener un beneficio para sí mismo; empero, los actos desplegados encajan en el tipo penal previsto por el art. 8 del CP, pues no se ha consumado como tal el delito de Uso Indebido de Influencias; empero, sí concurre la Tentativa, es decir con la actitud desplegada, recorrió la vida del delito, empero no se ha materializado debido a que las ex funcionarias, no aceptaron las propuestas deshonestas e inmorales que se les hizo; es decir, que se ha interrumpido la consumación debido a una causa ajena a la voluntad, llegando a la conclusión que el imputado adecúa su conducta a la tentativa.
7°.- Lo que hizo el acusado es realizar actos de proposición tendientes a obtener un beneficio personal, vinculado al aspecto sexual y eso es lo que se ha demostrado en el juicio oral y la prueba de esta actitud ilícita se encuentra en la declaración de las dos ex funcionarias; en consecuencia, está demostrada la responsabilidad penal del imputado, adecuando su conducta a una tentativa del delito de Uso Indebido de Influencias, por lo mismo debe ser sancionado penalmente, pues si bien se juzgó por el delito de Uso Indebido de Influencias, el juicio oral tiene como base el hecho acusado y no así el tipo penal, es decir adecuar la conducta desplegada por el acusado, no se está cambiando los hechos, sino que el hecho motivo de juzgamiento encaja y se subsume dentro de la sanción prevista por el art. 146 del CP, con relación al 8vo. del CP.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Waldo Arano Velarde, en representación legal de Vías Bolivia Regional Oruro (fs. 84 a 86) y el imputado Román Mollo Chávez (fs. 90 a 99 y vta.), formularon recursos de apelación restringida, argumentando los siguientes agravios:
II.2.1. Apelación de Vías Bolivia Regional Oruro.
La Sentencia incurre en defectuosa valoración de la prueba testifical del asignado al caso Delfin Huayta y Waldo Arano Velarde, respecto a que el imputado habría consumado el delito endilgado al haber recibido en su provecho la suma de Bs. 4700.- de sus subalternos Julio Pedro Heredia Rodríguez y Daniel Cuellar Hoyos, ante esa situación simplemente fueron consideradas las testificales de Lourdes Quispe García y Albina Deyse Cáceres Nina, demostrando la errónea valoración probatoria conforme al art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por cuanto el fallo no determina el valor asignado a cada medio de prueba.
II.2.2. Recurso de Román Mollo Chávez.
La Sentencia incurre en el defecto descrito en el art. 370 inc. 1) del CPP, por aplicación errónea del art. 146 del CP (errónea calificación de los hechos - tipicidad), pues en el fallo impugnado se establece que no se ejercita la valoración de los elementos de convicción vinculados a determinar la obtención de ventajas o beneficios como elemento normativo del tipo penal, además de establecer en el proceso de subsunción contradicciones insalvables que hacen a la imposibilidad de una condena en virtud a no haberse ejercitado una subsunción adecuada, en función a todos los elementos constitutivos del tipo penal endilgado, siendo que el legislador ha previsto lo siguiente: “a) Al tratarse de un delito propio, debe establecerse la condición de servidor, servidora pública o autoridad en ejercicio de esa condición. b) El uso indebido de las funciones que ejerce o, la materialización indebida de las de las influencias derivadas de las funciones que desempeñe la autoridad. c) La obtención de una ventaja o beneficio propio o a favor de un tercero. d) Finalmente, debe establecerse la existencia de dolo directo en su consumación, como presupuesto de culpabilidad, e implícitamente, como elemento subjetivo del tipo penal en mención” (sic), pues el Tribunal de juicio basa su decisión respecto a la declaración de Lourdes Quispe García y Albina Deyse Cáceres Nina, siendo ese accionar el hecho de subsumir la conducta, sin que uno de los elementos constitutivos del tipo penal no fue acreditado y en consecuencia no puede ser calificado en el orden de la Sentencia, concurriendo el defecto descrito, siendo que no se demostró el elemento constitutivo del art. 146 del CP, por lo que se tiene la errónea calificación de los hechos acusados al delito de Uso Indebido de Influencias y la falta de tipicidad.
II.3. Auto de Vista.
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista N° 83/2021 de 5 de noviembre, que declaró improcedentes ambos recursos planteados y en su mérito confirmó la Sentencia apelada, en base a los siguientes fundamentos:
II.3.1. Recurso de Vías Bolivia
Respecto a la denuncia que el Tribunal de juicio hizo una errónea apreciación del delito endilgado y no se hubiera consumado el art. 8 del CP, siendo lo contrario por haber recibido de Julio Pedro Heredia Rodríguez y Daniel Cuellar Hoyos Bs. 4000.- y Bs. 700.- para mantenerse en sus cargos; la parte apelante no parte en su agravio de hechos acreditados en Sentencia, por el contrario realiza en su denuncia una suerte de mala valoración probatoria respecto a la acreditación de dineros recibidos por el imputado, denuncia que no tiene sustento, siendo que dicha apreciación de recibir dineros de los subalternos no se encuentra acreditado en juicio, conforme el acta de 17 de septiembre de 2015, por lo que las declaraciones realizadas ante notario se probó incidente de exclusión probatoria en contenido de las pruebas MP-D1, MP-D7 y MP-D10, sólo en referencia a las declaraciones, por otro lado es subjetivo la apreciación que por los hechos que el imputado tenía a cargo de sus files personas de postulantes a determinados puestos en la Regional de Oruro, pueda ser considerada como prueba categórica para demostrar en algún elemento constitutivo del tipo penal descrito en el art. 146 del CP.
La víctima sostiene que prestó su declaración como testigo de cargo el 17 de septiembre de 2015, haciendo referencia a una conversación que tuvo vía telefónica con Julio Pedro Heredia Rodríguez en esa ocasión Heredia le relató que efectivamente Román Mollo Chávez le exigió la suma de Bs. 4000 que se canceló en tres pagos dos de mil y una de dos mil bolivianos, más tarde declaró Delfín Huayta Blanco; al respecto, dichos testigos hacen sustento de su alegación en base a las declaraciones de Pedro Heredia Rodríguez y Daniel Cuellar Hoyos; sin embargo, como se indicó no fueron desfiladas en juicio oral, porque fueron excluidas en audiencia conclusiva, por cuanto no se puede valorar esa declaración que no cumplen con el principio de inmediación, bilateralidad, contradicción y publicidad por lo que la denuncia carece de sustento.
Por otro lado, denuncia una incorrecta valoración de la prueba testifical de Waldo Arano Velarde y Delfín Huayta Blanco, que no se observó la sana crítica prevista en el art. 173 del CPP; sin embargo, dicho agravio va ligado al art. 370 inc. 6) del CPP, en su componente defectuosa valoración probatoria; empero, no explica cuál es la regla de la sana crítica inaplicada en este caso, como debería valorarse la referida prueba, porque considera que fue valorada correctamente, su postulación en definitiva es huérfana de sustento como agravio, por lo que el Tribunal de alzada no puede volver a valorar las pruebas, sino simplemente ejercer el control y razonamiento del inferior, conforme la previsión del art. 407 del CPP.
II.3.2. Recurso de Román Mollo Chávez.
Respecto a la denuncia del defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, por vulneración del principio de taxatividad en relación al art. 146 del CP y la modificación efectuada por la Ley 004, respecto a demostrar la calidad de servidor público, siendo que las testificales de Lourdes Quispe García y Albina Deyce Cáceres Nina, respecto a la subsunción se limita a las dos declaraciones, que no se encuentran vinculadas a ningún otro medio de prueba para determinar la existencia del hecho; esta última aseveración no se encuentra dentro de los alcances del art. 370 inc. 1) del CPP, ya que se debe partir de los hechos probados y no de los cuestionamientos sobre los hechos insinuados “incidente” a dichas ex funcionarias, por lo que dicho agravio no tiene sustento.
En relación a no haberse ejercitado una subsunción adecuada en función a todos los elementos constitutivos del tipo penal endilgado, se establece que el hecho acaecido ocurrió cuando el imputado fungía el 2009 como funcionario de Vías Bolivia Regional Oruro, aspectos no cuestionados por ninguna de las partes y menos que fue sometido a un proceso sumario administrativo, pues debe entenderse que la cuestionante a las declaraciones testificales, se tiene evidente el hecho acreditado respecto a los “ACTOS TENDIENTES A OBTENER UN BENEFICIO PERSONAL PARA SI MISMO, NO UN BENEFICIO ECONÓMICO, SINO UN BENEFICIO PERSONAL VINCULADO AL ASPECTO SEXUAL, VALIÉNDOSE PARA ELLO DEL CARGO QUE OSTENTABA” como señala la Sentencia no se subsume al tipo penal establecido en el art. 146 del CP, en referencia al bien jurídico tutelado así como al elemento objetivo de este tipo penal, aspectos que invocarían a la sanción de otro tipo penal, en la cual las víctimas en este caso a proteger serían Lourdes Quispe García y Albina Deyce Cáceres Nina, lo cual acarrearía un perjuicio aún más grave al apelante, por lo que en este caso la aplicación del art. 400 del CPP, reforma en perjuicio o no reformatio in peius, que impide y prohíbe al superior agravar la situación del apelante, correspondiendo confirmar la Sentencia apelada.
Asimismo, respecto a la inexistencia de pruebas que corroboren la participación del imputado en el hecho acusado, se evidencia la existencia de atestaciones de Lourdes Quispe García y Albina Deyce Cáceres Nina, transcritas en el recurso que fueron sometidas a contradictorio en juicio oral, cuyo valor deviene de un análisis conjunto de las pruebas desfiladas en el proceso en calidad de ex funcionarias de Vías Bolivia, el cese de sus funciones, la conversación de las mismas con el imputado, aspectos para nada rebatidos por el apelante y el acontecer de esas entrevistas son señaladas por las prenombradas, siendo que ahora se reclama la interrupción o motivo ajeno, precisamente Lourdes y Albina no dieron curso a esas propuestas en los términos señalados en su declaración, causa ajena a la voluntad del sujeto activo.