IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Tribunal de alzada al resolver el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP, le otorgó la razón, dejando de lado dos hechos; empero, aquel par de sucesos fueron remitidos a la Fiscalía para su investigación. Situación que vulneraría la Garantía Constitucional contemplada en el art. 117 de la Constitución.
IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.
A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.
Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).
El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.
Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.
IV.2. Sobre la violencia de género.
Desde el Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal constituyó el siguiente entendimiento en relación a la violencia de género.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
IV.3. El principio Non bis in ídem.
Es un aforismo que proviene del latín que significa “no dos veces lo mismo”, y se interpreta como la prohibición de que no se puede procesar ni condenar dos veces a una misma persona por un mismo hecho. Desde la óptica doctrinal, constituye un principio relacionado de forma directa con los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y cosa juzgada, toda vez que la prohibición significa un límite al poder sancionador del Estado, pero a la vez implica seguridad para el justiciable, quien no puede vivir en zozobra ante una probable persecución penal indefinida, máxime si ya fue sometido a proceso por un hecho denunciado; es decir, el citado principio prohíbe el desarrollo de dos o más procesos, así como la aplicación de dos o más sanciones, sea en el mismo orden jurídico sancionador o en otro, incluyendo en este razonamiento otros sistemas jurídicos, como el caso del sistema de naciones y pueblos indígena originario campesinos, que se encuentran bajo la jurisdicción indígena originaria campesina.
Este principio encuentra su vigencia en la primera parte del parágrafo II del art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone que nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho; así como el art. 4 del CPP, referido a la persecución penal única, que señala: “nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación, o se aleguen nuevas circunstancias”, de lo que se advierte que esta prohibición se plasma en dos ámbitos: a) En la prohibición de doble procesamiento por el mismo hecho, y; b) En la prohibición de condenar más de una vez por el mismo hecho.
En concordancia con la normativa interna, el art. 14 inc. 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por las Naciones Unidas (PIDCP) señala: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.”; por su parte el art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece entre otras garantías la siguiente: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
Por lo señalado anteriormente, se deja asentado que el principio non bis in ídem se configura en un derecho fundamental inherente al imputado, reconocido tanto por la normativa interna, como por el “bloque de constitucionalidad”, que prohíbe doble procesamiento y/o doble sanción por los mismos hechos.
IV.4. Análisis del caso en concreto.
Conforme se tiene del Auto de admisión 796/2022-RA, el recurso casacional fue admitido, de manera excepcional, a objeto de verificar la denuncia por vulneraciones relativa al principio nom bis in ídem.
En la acusación formulada por el Ministerio Público (fs. 1 a 3 vta.), se endilgó al imputado lo siguiente “El delito se cometió en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, en el me de febrero aproximadamente del 2016, dado que el hecho criminoso se repite en varias oportunidades siendo la primera antes de terminar vacaciones en su propio domicilio en horas de la noche, mientras todos se encontraban dormidos, una segunda ocasión mientras se encontraban solos en la casa y la menor se encontraba en el baño este irrumpe en el cuarto de baño y la obliga a desnudarse para de forma posterior realizar frotamientos de su miembro (pene) contra el miembro femenino de la menor (vagina), además de llegar a realizar tocamientos impropios.” (textual a fs. 2) aludiendo de manera específica a dos eventos sucedidos en su domicilio y en el baño.
Desarrollados los debates el Tribunal de origen al fundamentar jurídicamente la Sentencia estableció que “En cuanto se refiere a la acción típica realizada por el acusado Adolfo Vega Chispas de acuerdo a las conclusiones establecidas por el Tribunal en base a la valoración integral de las pruebas, se tiene que la conducta de éste, se subsume al tipo penal descrito en el art. 312 del Código Penal, ya que se ha demostrado fehacientemente que el acusado realizó tocamientos tanto con su mano, su miembro viril y su boca, hechos que fueron ampliamente descritos líneas arriba, los mimos ocurrieron en cuatro oportunidades, es decir la primera vez en la sala cuando estaba viendo tele, le dijo anda ponte una falda chiquita y la menor respondió para que y le dijo para una cosa y luego le hizo sentar en sus piernas, la segunda vez ocurrió en el baño cuando la menor estaba dentro le toco la puerta y le dijo que le abra y ella por miedo abrió la puerta y ya dentro el acusado cerró la puerta y procedió a desvestirla y la hizo echar al piso tocando todo su cuerpo de la víctima, la tercera vez ocurrió en el cuarto del abuelito donde de igual manera le desvistió y quiso introducirle su pene por tu ano y la última vez ocurrió en el cuarto de la menor en la que le desvistió y procedió a lamer su vagina de la menor y luego besarla en la boca y la menor manifiesta que le dio asco y el acusado se retiró porque su abuelita estaba yendo al cuarto” (textual a fs. 237), refiriéndose a cuatro sucesos, en la Sala, en el baño, en el cuarto del abuelo y en el cuarto de la menor.
Entre la acusación y la sentencia, los hechos por las que tanto el Ministerio Público como el Tribunal de origen abordaron a su turno la subsunción del hecho penalmente relevante a la norma sustantiva, resultan divergentes.
Por una parte, a criterio del Ministerio Público, las conductas atribuibles al imputado, inherentes a los abusos sexuales, se enmarcaban en dos sucesos. Para la Sentencia, no son solo dos, sino cuatro situaciones de abuso sexual; a pesar que el Tribunal de Sentencia fue quien emitió el Auto 162/2019 de 31 de mayo de 2017 que constituye la base del juicio, esto de conformidad a lo establecido en el art. 342 del CPP, pues contiene la prohibición de que en ningún caso el tribunal podrá incluir hechos no contemplados en la acusación.
Sobre el escenario fáctico del proceso se evidencia el defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 11) del CPP, aspecto que fue reclamado en su oportunidad por el recurrente: “QUE MI PERSONA HUBIERA REALIZADO TOCAMIENTOS TANTO CON MI MANO, MI MIEMBRO VIRIL Y MI BOCA EN CUATRO OPORTUNIDADES ES DECIR EN LA SALA, EN EL BAÑO, EN EL CUARTO DE SU ABUELITO Y EN SU CUARTO DE LA SUPUESTA VICTIMA, SIENDO QUE LA ACUSACIÓN FISCAL, EN NINGUNA DE SUS PARTES HACEN REFERENCIA DE QUE MI PERSONA HUBIERA TOCADO A LA SUPUESTA VICTIMA EN CUATRO OPORTUNIDADES Y PEOR AUN TAMPOCO HACE MENCION A NINGUNA HABITACION DEL ABUELITO DE LA MENOR O LA HABITACION D ELA MENOR, extremo que constituye una violación del principio de CONGRUENCIA entre lo acusado y lo condenado” (textual a fs. 278 vta.), aspecto que vulneraria lo establecido en el art. 362 del señalado cuerpo legal, toda vez, que no podía ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación. En relación a ello es importante tener presente la doctrina legal establecida por esta Sala al referirse al principio de congruencia, en el Auto Supremo 408/2014-RRC de 21 de agosto.
Ciertamente, el Tribunal de apelación fue consciente de ese yerro, así lo concluye en el apartado 4.3 “Sobre el tercer motivo” (fs. 331 vta. y ss), manifestando que si bien el Tribunal de Sentencia incluye en la Sentencia dos hechos diferentes a los que contiene la acusación fiscal (la tercera agresión sexual, en el cuarto del abuelito, y la última en el cuarto de la menor), no es menos evidente que las dos primeras agresiones que están contenidas en el pliego acusatorio y estaban plenamente demostrados como se analizó en los dos primeros puntos de apelación; por ende de anularse la sentencia se llegaría (en un juicio de reenvío) al mismo resultado condenatorio respecto a estos dos hechos, por ello, carecería de trascendencia anular la sentencia por tal motivo, en todo caso conforme al art. 413 y 414 del CPP, si es posible reparar, rectificar directamente el error, no siendo necesario la realización de un nuevo juicio, en tal sentido se debe corregir la Sentencia Condenatoria impuesta al imputado, la que será por los dos hechos contenidos en la acusación es decir en la sala y en el baño (ver a fs. 2) contenida en el acápite VI de la fundamentación jurídica de la sentencia (fs. 237), ya que es igualmente reprochable que la agresión sexual se haya cometido, una, dos o más veces, lo que no tiene incidencia en la determinación de la pena.
Además de ello, el Tribunal de alzada dispuso a fs. 339 y vta. lo siguiente: “Asimismo, dado que los hechos tercero y cuarto, que reclama el apelante, al tener connotaciones delictivas de orden público y haber sido excluidos de la determinación de la sentencia emitida y rectificada en esta resolución, lo que implica la obligación de este Tribunal de remitir antecedentes al Ministerio Público para sus respectivo juzgamiento conforme al art. 286 del CPP, debido a que no se puede consentir la impunidad de este tipo de hechos que se constituyen en graves vulneraciones de derechos humanos de mujeres menores víctimas de violencia sexual, conforme manda el art. 15.III y el art. 61.I de la CPE”.
Ahora bien, claramente la conclusión adoptada por el Tribunal de apelación a primera vista es correcta, ello es, concluir la existencia del defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11 del CPP y la remisión de antecedentes a la Fiscalía por haber conocido en el ejercicio de sus funciones los hechos de otros abusos sexuales de parte del imputado a la menor víctima DDD.
El ordenamiento penal boliviano en su faceta adjetiva, gravita en torno a un “hecho” como objeto de procesamiento y aplicación de la Ley; así el art. 4 del CPP, con el título de Persecución penal única, expresa que, nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias; a su turno el art. 45 de la misma norma procesal prohíbe que por un mismo hecho se sigan diferentes procesos aunque los imputados fuesen distintos. Sobre el particular, el Auto Supremo 244/2017 de 27 de marzo, dentro de un proceso caracterizado por la existencia de pluralidad de delitos, habiéndose opuesto excepción de prescripción de la acción penal sobre una porción de las figuras penales promovidas, explicó que la estructura dogmática penal boliviana, fundada en la Escuela Finalista del Derecho Penal, adopta la teoría de unidad de acción en torno a la calificación de uno o varios delitos en casos de complejidad fáctica. Dicho Fallo, consideró que la estimación de una o varias acciones dentro de un caso en específico, reflejaría no solo la solución jurídica de aplicación de la Norma y la consecuente aplicación concursal de una pena, sino que esa determinación “tiene implicaciones constitucionales, puesto que se hallan en juego, el principio de legalidad y la prohibición de doble punición, en el ámbito procesal, el principio non bis in ídem”.
Prohibir la doble punición, obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede ser objeto de fraccionamiento, bien por circunstancias ulteriormente conocidas.
Por el art. 4 del CPP, conforme a lo expuesto, el Estado garantiza a través de sus autoridades judiciales el principio non bis in ídem, al señalar que Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias. En opinión de la Sala tal premisa abarca, prohibir a las autoridades judiciales que una persona ya juzgada o absuelta sea nuevamente investigada, juzgada y condenada por la misma conducta determinada en un mismo hecho penalmente relevante; evita que al justiciable procesado por la jurisdicción penal se le genere perniciosamente un estado continuo e indefinido de ansiedad por la inseguridad jurídica, frente a las conductas que ya fueron objeto de decisión judicial y por las cuales nuevamente se pretende ser juzgada y sancionada; además se busca prevenir la violación futura de derechos fundamentales. Mientras que en autos ocurre, que la decisión de los de apelación, tiende a garantizar la necesaria congruencia que debe existir entre la Acusación y la Sentencia en los términos establecidos por el art. 362 del CPP, y de controlar que el Tribunal de Sentencia no incluya hechos no contemplados en la Acusación conforme la previsión del art. 342 del citado Código; sin soslayar, que ambos hechos puedan ser investigados y juzgados al estar referidos a presuntas formas de violencia contra la infancia que conlleva efectos devastadores en la vida de los niños y las niñas que lo sufren, sin que dicha determinación provoque en la realidad un doble juzgamiento, por tratarse de una situación distinta a la prevista por la norma como transgresión del citado art. 4 del CPP.
No siendo evidente las infracciones denunciadas en torno a la vulneración la Garantía Constitucional contemplada en el art. 117 de la Constitución, resta a la Sala fallar en ese sentido.
Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.