IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
IV.1. Sobre el recurso de casación de la acusación particular.
Grover Leopoldo Salazar Suxo en representación legal de Sihyeon Jo, manifiesta que el Auto de Vista impugnado vulneró el debido proceso en su vertiente debida fundamentación y motivación, además del acceso a la justicia conforme los arts. 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Considera que el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y congruencia, imperativos en las labores de la jurisdicción ordinaria, no son advertidos en la Resolución de alzada, ya que el Tribunal de mérito consideró que los argumentos vertidos no generarían suficiente base que permita asumir la concurrencia del agravio, con lo que la Sala de apelación no realizó una ponderación progresiva de la causa, emitiendo un fallo arbitrario ya que no justifica su decisión.
Expresa que, en apelación se denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva en la que incurrió el Tribunal de Sentencia, en sentido que fue benevolente con el imputado al privilegiarlo con la responsabilidad de complicidad, que no se adecúa a los hechos probados, habiendo planteado que la pretensión se ajusta a la aplicación del art. 20 y no del art. 23 del CP. En tal sentido toda vez que lo incoado no implicaba valoración de la prueba ni modificación de los hechos, en base a la concurrencia de los hechos fijados, debió aplicarse el art. 413 última parte del CPP, para la concreción o adecuación del marco penal sustantivo y los hechos establecidos.
Señala que el Tribunal de alzada debió ingresar al fondo del asunto para verificar si existió una correcta adecuación al tipo penal, considerar dentro de los grados de participación criminal si la posición asumida por el Tribunal de juicio fue o no la correcta, descartando en el juicio las categorías o formas de participación, analizar si existió autoría o por qué no, si existió instigación o por qué no, si existió complicidad o por qué no, entendiendo que se denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva ante la concurrencia de la errónea calificación de los hechos.
Cuestionó que los de alzada omitieron considerar la doctrina contenida en el Auto Supremo 59 de 27 de enero de 2006, respecto a la teoría del dominio del hecho y la teoría del acuerdo previo, pues respecto al primero autor es quien tiene en sus manos el curso de los hechos del suceder típico y antijurídico, lesionando el bien jurídico y con relación al segundo que considera como autores cuando existe una resolución conjunta, libre, voluntaria para realizar el hecho planeado con antelación, distribuyendo roles y papeles en la ejecución dolosa de la lesión antijurídica, por lo que el Tribunal de alzada al emitir criterio sobre la pertinencia del precedente contradictorio invocado, consintió la posibilidad de ingresar al fondo.
IV.1.1. Doctrina legal contenida en el precedente invocado
Auto Supremo 59 de 27 de enero de 2006
Pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en ocasión al análisis y resolución de denuncias que refutaban la modulación que el Tribunal de apelación había efectuado en relación a uno de los coimputados, variando el grado de participación criminal de coautor a cómplice. En el análisis de fondo se concluyó que se había incurrido en error de aplicación de la norma sustantiva, tanto en los alcances del art. 20 del CP como también del desarrollo jurisprudencial correspondiente. El precedente en cuestión, razonó en el siguiente sentido:
“…en relación a la conducta de GHBV, quien de acuerdo al Auto de Vista éste utilizó su arma de fuego para intimidar y someter a las víctimas pero no llegó a dispararles y que esa circunstancia marcaría la diferencia con la conducta de FRGG…incurre en error injudicando a más de alejarse de la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia en la Auto Supremo 26 de febrero de 2002 que refiere que el desvalor de la conducta se debe a la peligrosidad para el bien jurídico, que un espectador objetivo (el hombre medio), puede advertir en la conducta en el momento de realizarse ex-ante. Entonces, el desvalor de la conducta es, en este sentido, desvalor intersubjetivo ex-ante, y se convierte en presupuesto del desvalor de resultado ex-post, lo que significa que no depende de la parte objetiva-externa del hecho; sino que ello se debe a que la conducta humana es una ‘unidad objetivo-subjetiva, o mejor interno-externa’, que al darse la relación de causa - efecto, la exigencia cumplida de la relación entre conducta y resultado buscado y querido con medios e instrumentos idóneos, pone de manifiesto en forma inequívoca como sucedió en el caso examinado, la lesión del bien jurídico ‘vida’, lo que importa responsabilidad penal imputable a sus autores. Profundizando este análisis, nos remitimos a la teoría del dominio del hecho dominante en la doctrina alemana, que considera que "autor", es quien tiene en sus manos el curso de los hechos, del suceder típico y antijurídico, lesionando el bien jurídico; en esta concepción aunque con criterios más subjetivos que materiales, se adscribe con brillantez la teoría del acuerdo previo elaborada por la doctrina española, que considera como ‘autores’, cuando hay una resolución conjunta, libre, voluntaria para realizar el hecho planeado con antelación, distribuyendo roles y papeles en la ejecución dolosa de la lesión antijurídica; que es precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos, con la articulación de elementos subjetivos y materiales, producto de ‘acuerdo previo común’, en los incriminados, que en ningún momento desistieron de su acción delictiva por lo que obviamente que existió previo acuerdo entre los agentes para la comisión de los delitos acusados a más de designarse los roles que debían cumplir cada uno de ellos adquiriendo en ese momento la calidad de coautores de los delitos cometidos.”
En tal situación, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, sentándose como doctrina legal aplicable lo que sigue:
“…la ‘teoría del dominio del hecho’ respecto de la acción de los agentes que da lugar a la vulneración de bienes jurídicos, que afirma que en todos los delitos dolosos es autor quien tiene en sus manos el curso de los hechos del suceder típico y antijurídico, lo que significa que para que el agente sea considerado co-autor de un delito doloso es necesario que haya una resolución conjunta para ejecutar el hecho por parte de los agentes, sin importar en el momento del hecho la mayor o menor gravedad de su actuación por haber previamente consentido en el accionar de todos en el logro común del resultado antijurídico.”
IV.1.2. Del caso concreto
Toda vez que tanto el argumento central como el precedente invocado guardan parecido cuando no identidad total con el primer motivo de casación formulado por el Ministerio Púbico, la Sala emitirá resolución de manera conjunta, llegado que sea el pronunciamiento respectivo.
IV.2. Sobre el recurso de casación de Roger Choque Mendoza
El recurrente alega que el Tribunal de alzada no consideró su recurso de apelación restringida, con el argumento de no haberse presentado la subsanación en tiempo oportuno, afectando el derecho al debido proceso y a una resolución debidamente fundamentada y motivada, a partir de una interpretación sesgada de la Ley por excesivo rigorismo.
Acota que en juicio oral protestó la presentación del recurso de apelación restringida, materializando ello posteriormente y mereciendo las observaciones de forma por parte el Tribunal de alzada, mismas que fueron atendidas en memorial presentado el 22 de julio de 2021, siendo que con ello debió considerarse que el proceso tuvo origen en Copacabana y el imputado se encuentra con detención preventiva en el penal de San Pedro de la ciudad de La Paz; lo que significaría, que la demora en la presentación de la subsanación se debió a factores de distancia.
En ese orden precisa, que al tiempo de celebrarse audiencia de fundamentación complementaria el 2 de marzo de 2022, no se cuestionó ningún formalismo en cuanto a la presentación del recurso ni su subsanación, habiendo la defensa hecho uso del fundamento para concurrir con la audiencia, por el contrario, si hubiese ocurrido lo contrario se habría manifestado en el acto la observación de alzada. En tal sentido asevera el recurrente:
“si se hubiera observado, a tiempo de su presentación, el incumplimiento del término en la subsanación, no se habría permitido mi participación en la audiencia de fundamentación, es decir, que de haberse tenido en cuenta los requisitos de admisibilidad, en primera instancia debió haberse rechazado la apelación sin dar lugar a trámite posterior alguno, consecuentemente en cumplimiento del art. 399 del CPP, el Tribunal de alzada debió resolver en el fondo las cuestiones planteadas…es decir…aplicó de manera incorrecta el art. 411 del CPP, asimismo no tomó en cuenta que en ningún momento se desistió del recurso, ni lo dispuesto por el art. 396 del CPP” (sic).
Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007, 98/2013-RRC de 15 de abril y 373/04 de 22 de junio.
IV.2.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados
Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre
Pronunciado por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, analizó denuncias que reprochaban al Auto de Vista de poseer fundamentación insuficiente respecto a los motivos de apelación restringida vinculados a inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva en la calificación errónea del delito de daño simple, fundamentación necesaria de la Sentencia; y, defectuosa valoración de la prueba. En el examen de fondo el Tribunal de casación concluyó que los cargos eran evidentes, dejando sin efecto fallo recurrido y anotando el siguiente contenido jurisprudencial:
“Así, si una resolución cumple con la garantía de la debida motivación y está sustentada en argumentos claros, también cumple con otras dos garantías adicionales, una en interés de las partes y otra en interés de la sociedad en general: la de hacer asequible el acceso a la justicia mediante la utilización de los recursos y la de garantizar el derecho a la publicidad, pues una sentencia obscura no permite el acceso a este derecho, pero una sentencia clara la garantiza y la hace realmente efectiva, en tanto que no sólo se tiene acceso a ella, sino además que cumple con la función última de hacer saber a la sociedad por qué el juzgador falló de una determinada manera y no de otra.
De ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados, no siendo suficiente que el juzgador se limite a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos de las partes o hacer una relación de normas legales sin que se ponga en evidencia el iter lógico, o camino del razonamiento, a efecto de arribar a determinada conclusión, para de esta manera cumplir con la previsión del art. 124 del CPP, lo contrario significaría vulneración al debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, como ocurrió en el presente caso, donde no se da respuesta fundamentada ni motivada a varias denuncias efectuadas en la apelación restringida, lo que hace que este Tribunal deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.”
Auto Supremo 342 de 28 de agosto de 2006
Dejó sin efecto el Auto de Vista recurrido considerando que no realizó ‘una adecuada fundamentación que permita ingresar en el análisis de los antecedentes del proceso para ejercitar la tutela de los derechos y garantías en un proceso justo’, sentando a continuación la siguiente doctrina legal aplicable:
“…la ley procesal consagra la exigencia de motivación de las sentencias, amenazando la infracción a dicha regla, con la nulidad conforme reza el artículo 370.5) Código de Procedimiento Penal.
(…)
La motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.
a) Expresa : Porque el juez, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba.
b) Clara:…el objeto del pensar jurídico debe estar notoriamente determinado…
c) Completa:…El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo.
(…)
d) Legítima: La legitimidad de la motivación se refiere tanto a la validez intrínseca de las pruebas valoradas en la sentencia, como a que ellas provengan del debate...
(…)
e) Lógica: Finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión, es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.”
Auto Supremo 207 de 28 de marzo de 2007
En iguales circunstancias de hecho a las señaladas en el fallo que antecede, de igual manera replicó la doctrina legal aplicable en su íntegra literalidad.
Auto Supremo 98/2013-RRC de 15 de abril
Emitido por el Sala Penal Segunda de este Tribunal, el precedente en cita, abordó denuncias sobre restricción de los derechos a impugnación y tutela judicial efectiva, que conforme lo alegado por el casacionista, emergieron de la declaratoria de inadmisibilidad de varios motivos de su recurso de apelación restringida. En el análisis de fondo se concluyó que si bien los de alzada habían activado la previsión del art. 399 del CPP, al momento de emitir el Auto de Vista impugnado declararon inadmisibilidad en base al incumplimiento de formalidades procesales no advertidas con anterioridad al apelante, de tal modo la Sala de casación sobre el proceso de admisibilidad en el contexto del sistema de recursos de la Ley 1970, emitió la siguiente doctrina legal aplicable:
“Compete a los Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.
Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.
En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.
El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.
Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.
Principio de subsanación.- En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparado o interpuesto, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparación.”
Auto Supremo 373 de 22 de junio de 2004
Pronunciado por la Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia, avocó su análisis a reclamos en torno a las razones por las que el Tribunal de apelación anuló una Sentencia considerando que ésta había incurrido en defectos procesales relativos. En el examen de fondo el precedente advirtió que “habiendo el Tribunal de alzada sostenido la presentación de defectos relativos y advirtiéndose que los mismos han sido convalidados…se concluye que no existía motivo alguno para anular totalmente la sentencia y disponer el reenvío del juicio”; en tal orden, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, sentándose la siguiente doctrina legal aplicable:
“El Tribunal de casación no es un Tribunal de instancia con potestad para examinar ‘ex novo’ la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el Juez de Sentencia o la Corte de alzada, sino, le corresponde analizar la debida aplicación de las normas constitucionales, materiales y sustantivas que hacen los Tribunales inferiores.
Que partiendo de estos conceptos doctrinales, y conforme a la normativa procesal legal vigente, los defectos relativos si no han sido oportunamente observados por los legitimados, resultan convalidados, más aún si el acto ha conseguido el propósito con el que ha sido establecido.
Así, en oportunidad de los actos preparatorios de la etapa de juicio, es decir, dentro de las 48 horas de recibida la acusación fiscal y ofrecida las pruebas de cargo, el Juez debe radicar la causa, notificar al querellante para que presente la acusación y ofrezca prueba de cargo, así como al imputado para el mismo objeto, luego, dictará el auto de apertura de juicio oral señalando día y hora de su celebración y convocando a la conformación de jueces ciudadanos. En cambio, la apertura o sustanciación de la audiencia de juicio, se inicia con el juramento a los jueces ciudadanos, lectura de la acusación y del auto de apertura, fundamentación del fiscal y las partes, declaración del o los imputados, producción de la prueba, en forma continuada e ininterrumpida hasta pronunciar la sentencia o la parte resolutiva de la misma.
De lo anterior resulta, que los actos preparatorios, pueden ser suspendidos por motivos justificables, hecho éste que no constituye defecto absoluto. De igual manera, la no transcripción de la parte resolutiva de la sentencia, no constituye causal de nulidad siempre que conste en el acta de registro la lectura de la parte resolutiva, porque el acta es la constancia y da fe lo que aconteció durante el desarrollo del juicio. Tampoco es necesario que el Juez o Tribunal en forma expresa habilite horas para la lectura de la parte resolutiva de la sentencia; por cuanto, en aras del principio de continuidad (art. 334 de la Ley N° 1970) que caracteriza el desarrollo de la audiencia de juicio, éste debe realizarse en forma ininterrumpida hasta pronunciar la sentencia o la parte resolutiva de la misma, por lo que la audiencia puede incluso prolongarse hasta altas horas de la noche inclusive, si fuera necesario.”
IV.2.2. Del caso en concreto
IV.2.2.1. Impuesta condena, la Sentencia fue notificada al recurrente el 30 de abril de 2021; luego, el 21 de mayo de igual año, éste opuso apelación restringida, protestando fundamentarla oralmente. Corridos traslados y emplazamientos, los antecedentes fueron remitidos a conocimiento de la Sala Penal Cuarta de La Paz, y por medio de providencia de 5 de julio de 2021, con base en el art. 399 del CP, aquel Colegiado concedió tres días al apelante con el fin de que:
“Cite concretamente las disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas; exprese cual la aplicación que pretende; invoque separadamente cada violación con sus fundamentos e invoque precedentes contradictorios respecto a los agravios que se estuviera sufriendo” (sic)
Tal providencia fue puesta en conocimiento del señor Choque Mendoza el 15 de julio de 2021, presentando, más adelante, memorial de subsanación el 22 de ese mes y año.
El 2 de marzo de 2022, se llevó a cabo audiencia de fundamentación complementaria ante la Sala Penal Cuarta de La Paz, ocasión en la que, la defensa técnica del hoy casacionista, desarrolló los motivos de apelación del escrito principal, vinculados principalmente a los defectos de sentencia inscritos en los nums. 1), 5), 6), 8), 10) y 11) del art. 370 del CPP. Según acta de audiencia, se presentaron las intervenciones de quienes formularon apelación, así como, el Tribunal de alzada, a través del Vocal Rojas Alcón, que presidió el acto, dispuso que, planteados los fundamentos de apelación por parte de los acusadores y la defensa, y la réplica en ambos casos, el cierre de la audiencia para procederse a los trámites de resolución de los recursos.
Fue así que el 16 de marzo de 2022, se pronunció el Auto de Vista 27/2022, disponiendo en el caso del señor Choque Mendoza, declarar la inadmisibilidad de su acción impugnatoria, al no haber acatado el plazo previsto en el art. 399 del CPP, es decir, los reparos de corrección determinados en providencia de 5 de julio de 2022, fueron absueltos fuera de los tres días señalados en norma.
IV.2.2.2. Ahora bien, en la línea de entendimiento sentada por el Auto Supremo 758/2017-RRC de 5 de octubre:
“De manera particular, por previsión expresa del art. 407 del CPP, el recurso de apelación restringida se interpondrá por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o adjetiva, cuando el vicio versa sobre la incorrección del juicio contenido en la sentencia o violación de ley sustantiva, o sobre la irregularidad en la actividad procesal; en el segundo caso, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento y ha efectuado reserva de recurrir durante la sustanciación del juicio, salvo en los casos de nulidad absoluta o vicios de sentencia previstos en los arts. 169 y 370 del CPP.
Así, conforme disponen los arts. 408 y 410 del CPP, a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida de manera escrita y dentro del plazo de quince días de notificada la sentencia, deberán citarse inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, además de expresar cuál es la aplicación que se pretende, indicando separadamente cada violación con sus fundamentos, con el advertido de que, dicha denuncia significa el límite que encuadra los agravios denunciados, no pudiendo posteriormente invocarse nuevas violaciones; exigencia que explica la razón por la cual, el Tribunal debe conocer concretamente la norma procesal o sustantiva que el apelante considera inobservada o erróneamente aplicada y fundamentalmente, cuál es la aplicación que pretende de esa norma, quien impugna del fallo de mérito; consiguientemente, el recurrente tiene el deber, a partir de los motivos que alega en su recurso, indicar en su planteamiento cuál la solución que el Tribunal de alzada debiera dar a su caso.”
Sobre el cumplimiento de las formas procesales que revisten el recurso de apelación restringida en el marco de su justificación como medios que tutelan un derecho y no como simples formalismos la jurisprudencia de este Tribunal ha determinado en Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007:
“El sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, ha sido trazado para efectivizar la revisión de los fallos dictados como emergencia del juicio penal, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica), y artículo 14.5) de la Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), asegurando el control del decisorio por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria”; para luego señalar lo siguiente: “…si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.
En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y rechazar el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso”
En tal marco la jurisprudencia se ha pronunciado en sentido que al ser el recurso de apelación restringida, como todos los recursos, un mecanismo para ejercer un derecho, en este caso el de impugnación de las resoluciones judiciales, por una parte se halla regulado por norma y por el otro es inherente a una manifestación de parte, siendo esos los linderos con los que la actuación de la autoridad jurisdiccional regirá sus labores. Con esta idea, la Sala trae a consideración parte de la doctrina legal aplicable contenida en el AS 758/2017-RRC de 5 de octubre, en relación a los alcances de la activación del art. 399 del CPP, en fase de apelación restringida:
“…no existe vulneración al debido proceso; y por ende, al derecho a recurrir, cuando el Tribunal de alzada previo al rechazo de un recurso, dio a conocer al recurrente las falencias de su apelación, a fin de que puedan ser subsanadas en el plazo establecido por el art. 399 del CPP; pues en estas circunstancias, el Tribunal de apelación adquiere la facultad valorativa para determinar si el recurrente cumplió o no con los requisitos de admisibilidad; por lo mismo; no tiene la obligación de admitir todo recurso que se formule; por el contrario, en ejercicio de dicha facultad, luego de conceder el plazo previsto en el art. 399 del CPP, para la subsanación de las observaciones detectadas, deberá valorar si el recurrente subsanó lo previamente observado; y si a pesar de eso, no lo hizo dentro del plazo determinado por ley, no corresponde más que el rechazo del recurso, circunstancia en la cual no se incurre en denegación de justicia.”
En autos, se advierte que la providencia que ordenó la subsanación del recurso de apelación restringida, fue emitida el 5 de julio de 2021, fue notificada al señor Choque Mendoza el día 15 de igual mes y año, por lo tanto, a partir de esa fecha corrían tres días a efectos de cumplir con la subsanación extrañada, los cuales una vez transcurridos se evidencia que el ahora casacionista incumplió con lo requerido, así como no constan en antecedentes que haya hecho conocer impedimento ante el Tribunal de apelación (llamado a valorar aquel aspecto y no esta Sala de casación, , como implícitamente se sugiere) que hubiera limitado sus facultades procesales o imponderable de otro tipo no atribuible a conducta negligente, dejando de manera voluntaria, precluir su derecho, omisión atribuible exclusivamente a la parte imputada, que no puede pretender reputar al órgano jurisdiccional, dado que no resulta posible alegar vulneración de derechos fundamentales, principios y/o garantías constitucionales, cuando fue generada por su propia negligencia de acudir a estrados judiciales, más aún cuando como en el caso presente, el imputado conocía perfectamente que se encontraba en trámite el recurso de apelación restringida interpuesto por su parte y que conforme las previsiones del art. 409 del CPP, fue emplazado por el Tribunal de origen para que comparezca, ante el Tribunal de alzada, siendo ese el orden también con el cual debían regirse todos los actos subsiguientes, incluidas la diligencia y oportuna presentación de los requerimientos realizados por los de alzada.
En virtud a lo señalado, se tiene que el derecho a hacer uso del derecho de subsanación del recurso de apelación restringida del imputado, precluyó por efecto de su propia negligencia, entonces no resulta coherente que saltando las etapas procesales y los mecanismos de defensa establecidos por las normas legales vigentes, luego se procure acudir a las instancias jurisdiccionales superiores a efectos de subsanar su falta de diligencia en su propio caso, retornando a etapas anteriores.
En consecuencia, la Sala considera que la contradicción planteada por el imputado sobre la doctrina legal de los AASS 319/2012-RRC de 4 de diciembre, 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007, 98/2013-RRC de 15 de abril y 373/04 de 22 de junio, no es evidente. Por una parte, aquella jurisprudencia que brinda consideraciones sobre los principios a tener en cuenta en fase de admisibilidad, se tratan de postulados -dicho de un modo no riguroso- de optimización de las labores judiciales planteando un lineamiento de lectura no vertical ni rigurosa sobre los alcances de interpretación de los requisitos procesales, exhortándose una comprensión a favor del recurso y del derecho a la impugnación, empero, y es lo que no ocurre en el caso concreto, son criterios sobre normas que sí pueden ser interpretadas, situación que no sucede en lo que es un plazo, que al ser básicamente una cifra, sobre ella no podría caber interpretación alguna que no sea o su inaplicación tácita o su abierto desconocimiento; con ello y no habiéndose reportado de antecedentes ningún tipo de situación de la que pueda derivarse situación justificante, la postura asumida por la Sala Penal Cuarta de La Paz, en declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación restringida ante el incumplimiento negligente de las previsiones del art. 399 del CPP, es un tipo de decisión acorde a la doctrina legal invocada, tanto en su faz interpretativa de las reglas del recurso, como a la vez un acto debidamente fundamentado, al reportarse las razones de hecho y derecho que justifican la decisión, así como por desprenderse la explicación del porqué el Tribunal de apelación obró en el sentido decidido, por consiguiente el recurso de casación opuesto por Roger Choque Mendoza será declarado infundado.
IV.3. Sobre el recurso de casación del Ministerio Público.
IV.3.1. Primer motivo
La entidad recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada no se pronunció respecto a los puntos apelados y la solicitud de complementación, incumpliendo con el art. 398 del CPP, pues el Auto de Vista impugnado realiza una valoración incipiente a la fundamentación del recurso de alzada sin referirse a los medios probatorios, la calificación del tipo penal, la conducta delictiva y otros, pues se refutó que el Juez de la causa realizó una errónea aplicación de la norma sustantiva, ya que conforme a la subsunción se prevé la tipicidad que fueron inaplicados ante la concurrencia de los hechos y el tipo penal de Feminicidio en calidad de autor de acuerdo al art. 20 del CP, siendo que en el proceso se consignó al imputado en calidad de cómplice, basados en hechos no acreditados, sin existir materialmente la realización de los verbos rectores y sin que se configuren los elementos descriptivos de tipo, entre los que se distinguen los descriptivos, integrados, por los de carácter objetivo, los subjetivos, los normativos que exigen valoraciones y los negativos que excluyen por implicar la ausencia de los fundamentos de la antijuridicidad, por lo que correspondía una sentencia condenatoria por autoría del delito de Feminicidio, debiendo considerar el Auto Supremo 59/2006 de 27 de enero, que prevé la teoría del dominio del hecho donde se expresa que es autor el que sin haber ejecutado el acto físico de matar, realiza y participa en todo el curso causal que deriva en el resultado de la muerte para la verificación objetiva de la apreciación.
IV.3.1.1. Doctrina legal contenida en el precedente invocado
La Sala hace remisión al apartado IV.1.1. de este documento.
IV.3.1.2. Análisis del caso concreto
IV.3.1.2.1. En apelación restringida el Ministerio Público, reclamó la inobservancia del art. 20 del CP y la errónea aplicación del art. 23 del mismo compilado, señalando que se había dictado condena en grado de complicidad cuando las pruebas revelaban una evidente autoría; en tal sentido, señaló que conforme las conclusiones de grado:
“…el acusado…ha facilitado y cooperado a la ejecución del hecho…al instigar a la población de Challa…para que realicen o piensen del modo que el desea, generando repudio y odio hacia los turistas, izando y plantando banderas en señal de peligro, advertencia y zona roja, para que los turistas no puedan ingresar…
El acusado ha planeado con anterioridad al hecho, la muerte de cualquier turista que ingrese a la comunidad de Challa y que ha distribuido roles y papeles a los miembros de la comunidad (grupos de vigilancia) para la ejecución dolosa de la muerte de quien ingrese a la comunidad…teniendo el curso de los hechos el suceder típico y antijurídico, extremo que se puede verificar de una resolución conjunta para ejecutar el hecho por parte de los agentes, sin importar en el momento del hecho, o la mayor o menor gravedad de su actuación, por haber previamente consentido en el accionar de todos en el logro común del resultado antijurídico. “ [sic]
Más adelante, la Fiscalía expuso:
“El tribunal considera equivocadamente que solo se puede ser autor de feminicidio cuando el sujeto acusado es quien con sus propias manos clava el cuchillo en el cuerpo de la víctima, cuando eso es totalmente errado, pues no es necesario para considerar autor del delito al acusado, probar que fue el quien infirió el golpe físico que causó la muerte inmediata, tienen una inequívoca definición de la teoría del dominio, porque considera…que es el acto físico directo e inmediato de matar…
…autor es quien domina el hecho, esto es, quien con su actuación decide o tiene en las manos el sí y el cómo del acontecer típico, del proceso que desemboca en la producción del delito.” (sic).
El AV 27/2022, declaró la improcedencia del asunto al considerar que las alegaciones opuestas no encuadraban a las posibilidades de revisión otorgadas por el art. 370 num. 1) del CPP, señalando que no se había fundamentado la forma en la que la norma sustantiva hubiera sido erróneamente aplicada, como también, no se expusieron los modos en los que se pretendía fuera aplicada.
Pese a lo anterior, es decir, no obstante que las razones del Tribunal de alzada son válidas, la Sala considera, en base a la competencia delegada por el art. 42 núm. 3) de la L025, realizar las siguientes precisiones:
IV.3.1.2.2. El Tribunal de sentencia basó su condena en once hechos probados y dos no probados, estos últimos referidos a la inexistencia de pruebas científicas que sustenten la acusación por el delito de feminicidio, y la no relación entre la violencia sexual sufrida por la víctima con actos atribuibles al acusado, dado que las pruebas científico biológicas, no brindaron ningún tipo de relación.
Por otro lado, lo que toca a los hechos probados, se fijaron como tales, la muerte de la víctima, brindando detalles del deceso, antecedentes de su presencia en el lugar de los hechos, con una relación de tiempos, lugares donde fue registrada, los motivos de su visita y una breve descripción de las condiciones geográficas y materiales del lugar donde fue encontrada luego del injusto. Dentro de estos aspectos el Tribunal puso especial énfasis en el sustento probatorio en lo siguiente:
“el lugar donde se produjo el crimen fue en la Comunidad de Challa Isla del Sol – Cerro Khorapata” (sic); y,
“…se establece como causa de la muerte: shock hipovolémico secundaria a un traumatismo cervical por arma punzo cortante” (sic).
Aspecto último al que se suman las conclusiones en torno a afirmar que la muerte sucedió entre 24 y 40 horas antes del levantamiento legal del cadáver, deduciendo que fue perpetrada “la noche del…miércoles 10 de enero y la madrugada del día jueves 11 de enero de 2018” (sic), así también, se concluyó que las lesiones en la región del cuello fueron causadas por una tercera persona, presentándose también lesiones que por sus características daban cuenta que fueron causadas por actos de defensa; finalmente el Tribunal declaró probado que antes del deceso la víctima había sido objeto de violencia sexual.
Más adelante la Sentencia ocupa su análisis en describir y extraer aspectos relacionales de la situación de conflictividad en las comunidades aledañas al lugar del crimen, precisando:
“El tribunal asume la convicción de la existencia de conflictos sociales internos entre las comunidades de Challa y Challapampa de la Isla del Sol, que…han generado un repudio y prohibición del ingreso de turistas, generando violencia y enfrentamientos entre las referidas comunidades, que finalmente han derivado en un hecho fatal…
…el bloqueo se debía a que a finales del 2016 la comunidad de Challa había solicitado de su POA que se construyan cabañas ecológicas dentro del territorio de la comunidad de Challapampa, prácticamente a 100 o 200 metros del lugar sagrado de Chikana…el tema central no era…las cabañas sino se había ofendido lugares sagrados wakas si entonces ese no ha sido tomado en cuenta por la alcaldía y le ha dado más conflicto de turismo y territorio…
A raíz de estos conflictos internos Roger Choque Mendoza en su calidad de autoridad originaria instigaba a la comunidad de Challa a no permitir el ingreso de turistas, organizando para ello grupos de vigilancia que no permitían el paso a turistas por su comunidad de Challa…” (sic)
En ese orden, a partir de contenidos de deposiciones testificales el Tribunal da a conocer ciertas medidas de hecho tomadas por los habitantes del lugar cuya organización y mando de decisión hubiera estado a cargo del acusado, así de, describirse:
“Que el señor Roger constantemente niega la existencia de una comunidad ellos exigen constantemente libre determinación y autogobierno…durante todo un tiempo antes del deceso de la ciudadana coreana ha habido este tipo de confrontación…
…respecto al registro de personas que hacen turno grupos de bloqueo…ese registro agarra el Roger Choque [en] la sede social de Keapata de comunidad Challa tiene…para resa asignación de turno que iban a bloquear había reuniones todos los días y quien dirigía…era Roger Choque Mendoza y Mario Mamani Callangua. El tata Roger decía peligro esa bandera cada lugar donde boqueaban en esos lugares había bandera roja de Liki Liki, Ayjaderapampa, Pumajake, Apachinaca, Santa Bárbaray cerro Puscallani, el 9 si, zona Keacucho ellos rondaban. El 10 otras zonas debe rondar…el tata Roger tiene una lista. Desde las 7 de la mañana a las 6 retiramos las mujeres hombres quedan. Nadie tiene que entrar, al lugar de Challa turistas mas que todo lo desojaban donde [la] boletería de Apachinaca ahí llega, ahí principal camino a Challapampa y Yumani“ (sic)
Los conflictos entre comunidades, en el enfoque otorgado por la Sentencia, hubieran escalado en actos de hecho, así a partir de la atestación de PTT miembro de la comunidad de Challapampa, se tuvo:
“…ya no había plata por eso nosotros hemos querido traer de Copacabana…y había agresiones…nosotros viniendo con turista[s], no nos quiere dejar pasar por eso nos ha metido dinamitas así han pasado a los turistas. Ellos decían…somos una nación originaria por eso no puede entrar nadie…en Challa [hemos de] hacer justicia nadie puede entrar. Por eso él no quería que entre como autoridad nadie, por eso este Roger Choque Mendoza por eso nosotros hemos dicho él es” (sic)
Al cierre la Sentencia señala:
“se ha demostrado que el acusado…ha facilitado y cooperado a la ejecución del hecho antijurídico doloso de feminicidio, al instigar a la población de Challa, es decir, influir negativamente en personas para que realicen una acción o piensen del modo que él desea, a generar repudio, odio hacia los turistas, izando bandera en señal de peligro, advertencia, zona roja, que estos actos derivaron a un hecho de feminicidio, a esta certeza se llega por la…testifical de EMT quien señala ellos se hartan de los turistas por eso hayan liquidado (a la súbdita coreana) por eso haga matado, porque cero turista dice el tata Roger y el tata Mario. Han prohibido el ingreso de turistas a la comunidad…
…la gente estaba muy aterrado para los turistas, empujaba las mujeres y le guasqueaban, el empujaban, le insultaban…le dice si entras voz, si alguien te mata no vamos a ser responsables sabe decir y así saben huasquear a los turistas [les] odian…
…el testigo de cargo CCM…señala: los dirigentes de Challa Roger Choque encabezado junto a otros él tenía…seguidores…el Mario Mamani Callagua y el Roger Choque eran los dirigentes todo lo que ordenaba él, hacía el pueblo de Challa, los turistas una pena sacado de otra lancha…” (sic)
Tanto los relatos como lo concluido sobre el estado de conflictividad y tensión fueron apuntaladas con la descripción de la literal AP-4, de la cual el Tribunal de origen al tiempo de describir su contenido, destacando aquel escenario y acotando divergencias en relación a orígenes de fundación y discrepancias sobre los recursos económicos provenientes de la actividad turística, enfatiza el siguiente fragmento:
“…la comunidad de Challa en una asamblea extraordinaria resuelven: articulo primero: a partir de 00:00 am del día sábado…declara zona roja, en donde los turistas nacionales y extranjeros ya no deben entrar a la Isla del Sol, a la parte norte, las lanchas o las empresas turísticas que se atrevan a navegar por la parte norte de la comunidad Challa, a las lanchas infractoras se arrastrará hasta las playas de la comunidad y no nos responsabilizaremos de los turistas. Articulo segundo: el control de las lanchas que naveguen por los alrededores de la Isla del Sol de parte norte, es las 24 horas del día y noche en forma indefinida hasta que haya la solución con los hermanos infractores de Challapampa…” (sic)
Todos aquellos aspectos, a los que se sumó información sobre el origen y significado de la puesta e iza de banderas rojas en aquellas Comunidades, condujo a afirmar:
“En relación al uso de “banderas rojas’, el Tribunal tomo convicción de su existencia en la Inspección Ocular realizada en fecha 17 de marzo de 2021…todos los testigos han coincidido que se izaban las banderas rojas en señal de peligro y/o advertencia a turistas, y se pudo constatar en el lugar denominado “Boleteria’ la existencia de un mástil de madera con una bandera roja…
…este Tribunal llega a la conclusión que mediante esas medidas de acuerdo a las determinaciones asumidas en la Resolución, la participación del acusado Roger Choque fue decisiva y determinante para que a título de “grupos de vigilancia” se haya permitido la conformación de grupos irregulares al margen de toda institucionalidad que incluso se dieron a la tarea de restringir la libre circulación especialmente de turistas tanto nacionales como extranjeros y de cualquier visitante ajeno a esa comunidad, nótese que la conformación de estos grupos de choque es desde todo punto de vista ilegal e ilícita, mucho más cuando por medio de los mismos se ha restringido derechos fundamentales no permitiendo incluso que el Estado pueda tener un control directo de ese territorio a título de autodeterminación y una denominada “reconstitución” que a criterio del Tribunal ha sido tergiversada generando un escenario de absoluta inseguridad y miedo, este escenario del cual el Tribunal asume que tiene directa responsabilidad el acusado Roger Choque Mendoza ha derivado en un hecho macabro perpetrado en contra de una ciudadana extranjera, que conforme las investigaciones tenia por única finalidad visitar por turismo la Isla del Sol.” (sic)
Finalmente tomando criterio de varias testificales, y otros elementos de sustento el Tribunal concluyó que la participación del acusado fue extensiva con posterioridad al injusto, pues:
“…el acusado…es quien de forma sistemática, reiterada y dolosa, a propiciado que el Estado a través de sus instituciones tales como la Policía…y el Ministerio Público, se haya visto coartadas y limitadas en el ejercicio de sus funciones, tanto como para brindar seguridad a los visitantes a la Isla del Sol entre ellos la ciudadano coreana que fue víctima de feminicidio,…posterior a ese hecho incluso el acusado continuó a título de justicia indígena originaria campesina obstruyendo las investigaciones…Roger Choque Mendoza ha prestado ayuda con posterioridad al hecho, obstaculizando la investigación, prohibiendo a los pobladores de la comunidad Challa declaren oponiendo su voluntad, comportándose de manera reticente, hostigando a la policía con dinamitas, no dejando realizar su trabajo al personal especializado” (sic)
Con todo ello, el Tribunal de origen consideró como forma de resolución al caso modular la calificación jurídica manteniendo el tipo penal central y centrando la participación del acusado como cómplice, acorde a la descripción del art. 23 del CP:
“Se ha demostrado…la acción típica del acusado…quien ha facilitado cooperado a que se perpetre la ejecución del hecho antijurídico doloso de feminicidio, con sus conductas…contribuyendo a generar una situación de vulnerabilidad para los turistas extranjeros al haber influido negativamente para que se faciliten y realicen acciones como la conformación de grupos irregulares de “supuesta vigilancia o control” conformados por comunarios del Ayllu de Challa, no permitiendo que exista resguardo policial, restringiendo el ingreso de turistas extranjeros, fijando incluso banderas rojas, emitiendo Resoluciones expresas de amenaza advirtiendo inclusive que se atengan a las consecuencias fatales, conforme a lo desarrollado, el Tribunal está convencido que esos actos derivaron a un hecho de feminicidio, a esta certeza se llega por la declaración testifical de cargo EMT, CCM y DMIA, la prueba literal de cargo de la acusación Particular AP-4 que sustenta esta conclusión consistente en la RESOLUCION 01/2017 de 24 de marzo de 2017, testifical de descargo de MMC, MTT, y JTM, además de la inspección ocular…Asimismo, se asume la convicción que el acusado…ha prestado ayuda con posteridad al hecho obstaculizando la investigación, prohibiendo que los pobladores de la Comunidad Challa declaren, oponiendo su voluntad, comportándose de manera reticente, hostigando a la policía con dinamitas, no dejando realizar su trabajo al personal especializado, si no es previa autorización y garantía, desconociendo la justicia ordinaria sobre el tipo del hecho delictivo y malinterpretando los alcances de la C.P.E., los Convenios Internacionales y particularmente los alcances de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, a esta conclusión llega el Tribunal y la misma se sustenta en las declaraciones testificales de cargo; EMT, NNMT, RETM, FERM, JJMQ, la prueba literal de cargo Libro de Actas…y descargo PDD43 - Acta de declaración de JJMQ, TMM, asimismo se asume convicción de la obstaculización del acusado…con posteridad a ser perpetrado el crimen, por prueba de cargo MP15, Informe del Jefe Policial de Copacabana...
El Tribunal considera que la conducta del acusado…es dolosa, porque actuó con conocimiento y voluntad, siendo suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esa posibilidad, teniendo como resultado trágico un hecho de feminicidio, y posterior al hecho en su calidad de autoridad Originaria obstaculizó la investigación, es culpable toda vez que tenía la capacidad de comprender que su conducta no era correcta, más aun cuando ha demostrado en juicio tener amplio conocimiento de la C.P.E., convenios internacionales, y otras leyes, vulnerando el principal bien jurídico protegido, el derecho a la vida, es antijurídica porque se subsume plenamente al elemento constitutivo del tipo penal de Feminicidio en grado de Complicidad, tipificada en el Art. 252 Bis en relación al Art. 23 del Código Penal, y es punible porque no concurre ninguna excusa absolutoria y debe merecer una sanción y de esta manera sentar un precedente ante la sociedad respecto a este tipo de hechos de Violencia contra una mujer que afecta la construcción social de cualquier Estado.” (sic)
IV.3.1.2.3. De la lectura de recurso de casación presentado por el Ministerio Público y tomando referencialmente su escrito de apelación restringida, es de advertir que si bien se cuestiona y califica de incorrecta la calificación de la conducta del acusado, no es menos patente que los criterios o argumentos que sostengan otro tipo de subsunción no fueron alegados, ello claro dejando de lado el solo señalamiento de autoría o las acusaciones sin justificación que sindican a las autoridades de instancia de incurrir en error; de modo que no corresponde a la Sala evaluar si es posible una alternativa a la calificación efectuada en Sentencia, sino si aquella fue adscrita a norma de manera razonable y suficiente.
En general, la redacción de los tipos penales está enfocada a conductas consumadas y realizadas por un solo agente; no obstante, en la parte general del Código Penal se encuentran dos dispositivos amplificadores de los tipos penales, los cuales hacen posible que la punibilidad contemplada en el tipo penal, o una proporción de ella, se aplique a ciertos momentos del iter criminis, y a personas diferentes al agente, pero que intervienen igualmente en la realización del injusto, ellos son la instigación y la complicidad, marco normativo sobre el cual el AS 105/2021-RRC de 16 de marzo, señaló:
“…un hecho a fines de procesamiento penal, no es necesariamente un evento específico en espacio y tiempo, sino más bien la serie de sucesos que dentro de una unidad de causalidad tienen eje en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado, corresponde inquirir, cómo ha de atribuirse responsabilidad penal a ese hecho. El Código Penal boliviano, para nominar autores de un delito, adopta la siguiente fórmula,
Artículo 20. (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito.
La fórmula de apreciación y determinación sobre la autoría y el grado de participación criminal, ha sido un tema de debate álgido por la doctrina a lo largo de los últimos dos siglos, como es verdad también que las tendencias teóricas imperantes en el derecho continental fueron influencia determinante en el devenir del derecho de la región y de la propia Bolivia; pero, más allá de esa contingencia, lo cierto es que el Legislador optó por la fórmula contenida en la norma antes enunciada, que absorbe dentro de un mismo marco, tanto la autoría plena, la coautoría, participación necesaria, la -nominada por la doctrina- complicidad primaria y la autoría mediata. Allende cuestiones dogmáticas, la Sala considera motivar su decisión invocando la exposición de motivos de la Ley 1768. Sobre el particular, la Comisión encargada de las modificaciones al entonces Decreto Ley 104026, en torno a la nueva fórmula para el señalamiento de autoría, explicaba:
“Se reformula el régimen de la participación criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito.
Se establece la sanción para los instigadores y cómplices. De esta manera, se subsana la omisión del Código que no contemplaba de manera directa ni por remisión, escala penal para los partícipes.
La nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación y colaboración en el hecho antijurídico ajeno.
Se introduce una causal de atenuación especial de pena para el partícipe que no reúne especiales condiciones o cualidades personales que funden la punibilidad y que se encuentren presentes en el autor. De esta manera, se obtiene un resultado justo al imponer un castigo más grave al sujeto que tiene mayores obligaciones y exigencias de adecuar su conducta a derecho en el caso concreto.”
Con ello, destacan dos situaciones, por un lado, la adecuación normativa al principio de accesoriedad limitada y por otra la incomunicabilidad de circunstancias a efecto de punibilidad; así pues, a objeto de valoración del grado de participación criminal, es evidente que, en un primer momento el art. 20 del CP, no distingue autor o partícipe necesario, asumiendo en un mismo tamiz, al que actúa de mutuo proprio, como aquel que obra en conjunto, ello en razón, siempre, del hecho penalmente relevante. Así pues, la lógica de aquella regla, siguiendo la línea de ideas plasmada en los redactores del Proyecto de ley de modificaciones al Código Penal, se adscribe a la postura teórica que juzga al hecho desde la Teoría unitaria de autor por la que no se realiza ninguna diferenciación entre los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que haya tenido su colaboración en el marco total del suceso. Tal explicación asume lógica, cuando se entiende que el Legislador si bien ha dispuesto que la autoría sea indistinta en los casos de pluralidad de agentes, en efecto realiza una distinción sustancial a tiempo de disponer que a fines de punibilidad las circunstancias propias a cada uno son individuales y por ende no comunicables. Dicho de otro modo, a objeto del art. 20 del CP, autor será quién, posea una conexión causal con el hecho penalmente relevante y la consecuente lesión o puesta en peligro del bien tutelado, indistintamente su influjo en el devenir causal, siendo que la distinción, surge, recién al momento de la medición judicial de la pena. “
IV.3.1.2.4. El Código Penal consagra un sistema diferenciador de autor donde existe un solo tipo penal base, con varias modalidades de ser cometido, como autor, coautor, partícipe, instigador y cómplice. Dado que nuestro sistema penal eleva la cooperación necesaria o complicidad primaria a la categoría de autor como se lee del art. 20 del CP, es conveniente estimar la diferencia entre autoría y participación. Como es sabido, en los ilícitos penales el autor no está objetivamente caracterizado, sino que es autor quien ejecuta la acción, nuestro Código Penal no define propiamente al autor, sino que se emplea la fórmula de describir en cada tipo de delito la conducta del autor que realiza el hecho de forma impersonal e indeterminada.
Dentro de las posibilidades de la concurrencia de varias personas en un delito, nuestro Código Penal regula -en sus arts. 22 y 23- dos supuestos de ampliación de la tipicidad que permiten la punición a quienes participan en el delito, sin realizar conducta típica alguna, pero tomando parte en el hecho de otro. Esas formas de participación tienen que ver con: quien genera en el autor principal la determinación a cometer el hecho, denominado instigador; o quien le presta colaboración, el cómplice. La doctrina reconoce dos modalidades de cómplice, primario y secundario, siendo que la codificación nacional considera a los primeros como autores dentro del conjunto “los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.”; y, los segundos dentro del art. 23 del CP, norma sobre la que el Auto Supremo 849/2019-RRC de 17 de septiembre, explicó:
“A modo de contexto general, a diferencia de otras legislaciones como la argentina, peruana o la española, el Código Penal boliviano, no distingue niveles de intensidad (primarios o secundarios) en los que la complicidad pueda manifestarse; sino tiende a evitar distinciones tipificando un actuar doloso único. Identifica la complicidad como el acto de: facilitar o cooperar en la ejecución de un hecho antijurídico doloso, sin que para ello deba considerarse que de la actuación del cómplice dependa necesariamente el resultado antijurídico o éste pudiera ser distinto. En opinión del profesor Benjamín Miguel en la complicidad recae “en quien auxilia o coopera dolosamente…cómplice a quienes sin tener la calidad de principales participan en la comisión del delito con actos secundarios simultáneos o posteriores a la infracción, de tal modo que aun sin éstos, el delito de todos modos se habría cometido” .
En la línea del art. 20 del CP, si autor es aquél que realiza el hecho por sí solo, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso; por el art. 23 del CP, cómplice será quien brinde un aporte circunstancial, no fortuito y doloso en la comisión de un tipo penal, sin desplegar por sí mismo los elementos constitutivos de éste; es decir, sin poseer el dominio del hecho. En criterio de Creus, cómplice es el interviniente activo en el delito que -según la terminología de la ley- presta al autor un auxilio, cooperación o ayuda que no importa la concreción de un elemento o condición de la acción típica; su acción queda fuera del tipo, éste se extiende para abarcarla con su punibilidad por su carácter de contribución a la acción típica del autor.
En definitiva, por el art. 23 del CP -siguiendo las ideas referenciadas- cómplice es aquel que dolosamente facilite o coopere de manera idónea en la ejecución de un delito sin que su actuación constituya mecanismo necesario o definitivo para la configuración de cualquier elemento del tipo penal. Ahora bien, sólo puede facilitarse o cooperarse a la persona que está realizando algo, es decir, a quien lleva a cabo el hecho, de lo cual, será autor el que realiza el hecho y cómplice el que da un apoyo a esa ejecución, pero sin realizar el hecho.”
IV.3.1.2.5. La responsabilidad penal para los partícipes y los autores, según el texto del Código penal boliviano no es la misma; la diferencia entre autores y partícipes radica en que, el autor es quien realiza el hecho, tiene el dominio del hecho, decide si el delito se produce o no, realiza la conducta típica, y comete el hecho, o bien posee una participación no directa pero sí necesaria, de modo que sin ella el hecho antijurídico no hubiera podido suscitarse. El partícipe, en cambio, es quien realiza actos colaborativos secundarios anteriores o coetáneos a la ejecución del delito, no domina el hecho, pero ayuda al autor a que pueda cometerlo. En este conjunto, la complicidad es una forma de participación criminal, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a diferencia de otras legislaciones como la colombiana, nuestro Código Penal, no prevé la mediación de promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante como elemento de configuración.
Considera la Sala que la fórmula inmersa en el art. 20 del CP, alude a un codominio funcional del hecho total, pues todas las posibilidades de actuación se centran en la causación del hecho antijurídico; con ello, resulta claro que no puede haber confusión entre coautoría y complicidad, al requerir la primera tres elementos básicos: Realización del hecho conforme a la división de funciones, realización común a consecuencia de una resolución común y posibilidad de poder ser autor individual del delito. De ese modo, la contribución del cómplice no puede ser determinante para la realización del hecho principal, pues si así fuera se estaría en un caso de coautoría.
Si para la catalogación de complicidad en el orden del art. 23 del CP, no se precisa un acto o hecho que sea indispensable para la comisión del injusto, por cuanto de serlo se trataría de una complicidad primaria (punible en grado de autoría), se deriva que para la atribución de complicidad no resulte necesario que el cómplice tenga presencia en el ejecución del injusto, sino que éste tenga conocimiento de la naturaleza delictuosa y exteriorice voluntad de contribuir al mismo; debe representar, respecto del delito principal, un incremento del riesgo, que se traduce en la convicción o decisión del ejecutor principal, que sabe de antemano o durante la ejecución del delito, que cuenta con la colaboración del cómplice. Y es que, tales señalamientos son los que justifican la sanción al cómplice, y son a la vez los factores cualitativamente distintivos de las figuras que integran la autoría. En palabras de Jescheck, "el cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho; el autor no necesita siquiera conocer la cooperación que le presta (la llamada complicidad oculta). En este punto se distingue la complicidad de la coautoría, puesto que ésta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un acuerdo común…al igual que la inducción, la complicidad requiere también una vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice"
El art. 23 del CP, si bien aduce una cooperación dolosa no indispensable, no establece cuáles son los medios por los cuales se puede facilitar o cooperar al autor para la realización del hecho punible, ni cuáles son las condiciones que debe cumplir una acción para constituir complicidad; es la doctrina la que ha determinado que lo es cualquier contribución causal que refuerce, facilite, o asegure la lesión al bien jurídico lograda a través del hecho principal del autor, y la que distingue dos clases de complicidad: La física y la psíquica o intelectual. La complicidad física o técnica, son acciones u omisiones, que contribuyen al resultado o bien impiden que el autor se vea perturbado en la realización del hecho punible. "La doctrina dominante considera que tanto la complicidad física como la complicidad psíquica deben ser causales para el resultado. Sin embargo, esta causalidad no puede medirse conforme la fórmula de la conditio sine qua non, pues dado que el cómplice no tiene el dominio del hecho, si suprimimos mentalmente la contribución del cómplice al hecho principal, el delito (hecho principal) por lo general no desaparece"
IV.3.1.2.6. Los actos descritos en Sentencia que fueron acciones de hecho en medio de un escenario de conflicto en las localidades aledañas al lugar del injusto, fueron valorados como premisas indiciarias integradoras de la complicidad, pues es indudable que constituyó que la conducta reprochada al señor Choque Mendoza configuró una colaboración que elevó un riesgo exponencialmente, y que conforme, los razonamientos de la Sentencia es el punto de encuentro en la punibilidad de la conducta atribuida al señor Choque Mendoza.
La Sentencia, ciertamente niega de entrada cualesquiera nexos de causalidad entre la conducta reprochada y los aspectos probados, sin embargo, entiende también qué condiciones generadas por el fuero del acusado tanto fueron constitutivas de un obrar antijurídico, reñido con el orden público y las instituciones del Estado, como adecuaron un ambiente propicio para el injusto. De esos actos se infirió racionalmente que el hecho de asumir medidas físicas de coacción, puesta material de señales de advertencia y una suerte de constante arenga, sumado a la trascendental descripción de las medidas sistemáticas, constantes y conducidas a generar ánimos reactivos sobre la presencia de visitantes o turistas, así como el señalamiento de oposición al desarrollo de labores de los entes de vigilancia y seguridad, son sin duda elementos que de forma razonable dan a entender que aun cuando el injusto objetivo no le sea atribuible, sí lo es el reproche penal por el grado de incremento de condiciones que hayan viabilizado su comisión, tanto en la determinación vía discursiva de una mentalidad hostil e intolerante en los pobladores, como en la materialidad de actos de amenaza y agresión, siendo que en ambos aspectos se inscribe también todas aquellas descripciones que alentaban a la comisión de hechos de sangre, notándose en esto último una implícita promesa de impunidad asentada en la protección de la dirigencia, como explica la Sentencia en su apartado VIII numeral 3.
Pues bien, el supuesto juzgado por el Tribunal de origen fue catalogado como una colaboración de relevancia al hecho delictivo. En efecto, cuando se alude a las medidas asumidas por el encausado sobre prohibir el ingreso de ajenos a la población, asumir que esas medidas se manifestaron a través de una organización donde él ejercía el mando dirigencial, se entiende se tratan de acciones no indispensables al hecho antijurídico, pues de ser así, se hablaría de una complicidad primaria, y ella no es otra cosa, conforme el art. 20 del CP que una autoría.
La relación de argumentos vertidos por la Fiscalía, ya sea ante el Tribunal de alzada como ante esta Sala, se tratan y trataron de insinuaciones y alegaciones asbtractas precariamente relacionadas con el caso concreto. En el caso de apelación por ejemplo, se aseguró que la Sentencia brindaba contenidos suficientes que denoten que el acusado tuvo el dominio del hecho, a la vez se señaló que parte de los elementos atribuibles descansaban en actos de instigación (figura de participación criminal distinta a las aquí estudiadas), así como se arribaron a resultados sin premisas anteriores que las soporten, como fue el caso de la siguiente aseveración:
“el acusado ha planeado con anterioridad al hecho, la muerte de cualquier turista que ingrese a la comunidad de Challa y que ha distribuido roles y papeles a los miembros de la comunidad (grupos de vigilancia) para la ejecución dolosa de la muerte de quien ingrese…teniendo el curso de los hechos del suceder típico y antijurídico, extremo que se puede verificar de una resolución conjunta para ejecutar el hecho por parte de los agentes, sin importar en el momento del hecho, o la mayor o menor gravedad de su actuación, por haber previamente consentido ene l accionar de todos en el logro común del resultado antijurídico” [sic]
Partiendo de lo antes expuesto, es claro que los planteamientos de la Fiscalía no son aceptables. Precisamente uno de los alegatos que expresa sostiene que los hechos demostrados como realizados no encuadran en la figura de la complicidad, toda vez que actos anteriores al injusto vinculan al acusado materialmente con el injusto, así de afirmarse que la exigencia de los miembros del Tribunal de origen era pues que el acusado tenga presencia y participación material en el hecho, cuando ello es impreciso y a la postre incorrecto. Como ya se expuso, la complicidad es una participación accesoria a la autoría, de manera tal que las acciones del partícipe, aunque implican una contribución causal al resultado, éste no depende de dicha ayuda o reforzamiento de la voluntad en el caso de la complicidad psíquica, precisamente porque quien tiene el dominio del hecho es el autor, algo que no se tuvo acreditado en el caso de autos, de lo cual la inferencia de un dominio del hecho, se trata de una conclusión no derivada de los hechos declarados probados, que son justamente la única fuente de aplicación de la norma sustantiva.
Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior, que implicó una aportación consciente –dolosa– a la tarea que se supo constituiría el injusto. Si bien la ley no especifica en qué han de consistir los actos del cómplice, no cabe duda que ellos deben representar formas de colaboración en un hecho ilícito ajeno, con el propósito que éste se materialice, creando un riesgo no permitido, al favorecer la conducta antijurídica del agente, mejorando sus oportunidades de lesionar o amenazar el bien jurídico tutelado, habida cuenta que, una conducta de colaboración es peligrosa cuando es objetivamente previsible que ésta posea aptitud para elevar, rebasando el riesgo permitido, las posibilidades de lesión por el agente.
Con tales argumentos, considera la Sala que lo alegado por la Fiscalía carece de mérito y por ende la contradicción con la doctrina del AS 59 de 27 de enero de 2006, no es evidente, por cuanto al contrario de lo alegado en casación, la adecuación del grado de cómplice como nivel de participación criminal se adscribió en el presente caso tanto a norma como a la orientación que el citado precedente contiene, al entenderse que el art. 23 del CP, es aplicable en aquellos casos de cooperación o facilitación dolosa no indispensable para la comisión del injusto.
IV.3.2. Segundo motivo
Señala la Fiscalía que el imputado de forma conjunta, libre y voluntaria, realizó el hecho planeado con antelación, que fue demostrado y descrito en cuanto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva en sus acápites XII y XIII del Auto de Vista impugnado, por los que establecen claramente la inobservancia del Juez de mérito, que valoró elementos incorporados legalmente a juicio y por su lectura, teniendo la clara inexistencia de fundamento de la Sentencia y sus contradicciones, en cuanto a basarse en circunstancias y no en la adecuación del tipo o medios de prueba judicializados y probatorios, actuar que causa duda razonable en cuanto a su interpretación y la propia administración de justicia inobservados en cuanto a la percepción del Juez en relación a los términos inexistentes para el Ministerio Público y valoración defectuosa de la prueba comparada en la Sentencia que establece el grado de participación de acuerdo al art. 23 del CP, por lo que el Tribunal de alzada debe adecuar su fallo al art. 398 del CPP y el Auto Supremo 431 de 15 de octubre de 2005, que establecen la nulidad de la actuación del Tribunal de alzada en razón de no haberse resuelto los puntos apelados manteniéndose los defectos de Sentencia.
IV.3.2.1. Doctrina legal contenida en el precedente invocado
Auto Supremo 431 de 15 de octubre de 2005
Pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolviendo en casación denuncias inherentes a yerros de omisión por parte del Tribunal de apelación; el análisis efectuado arrojó que “el mismo sólo hace mención a los requerimientos de las partes procesales, con los que intenta suplir el fundamento que exige el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal”, razón por la que fue dejado sin efecto y propiciando la emisión de la siguiente doctrina legal aplicable:
“…La competencia del Tribunal de Apelación se encuentra delimitada por los puntos cuestionados en la apelación restringida como enseña el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal y por los defectos absolutos que violan los derechos y garantías previstos en artículo 396 inciso 3) del citado código adjetivo; debiendo en consecuencia el Tribunal de apelación dictar una nueva resolución fundada cumpliendo la presente Doctrina Legal”
IV.3.2.2. Del caso concreto
En apelación restringida el Ministerio Público, había reclamado una supuesta errónea aplicación del art. 23 de CP aunada a otro supuesto de inobservancia del art. 20 de igual compilado, aduciendo básicamente que, una lectura cabal de la Sentencia daría como resultado determinar una condena por autoría y no como ocurrió por complicidad. En opinión de la Fiscalía, el acusado, contrario al requisito de no tener relación con el dominio del hecho en lo que complicidad se refiere, sí tuvo esas condiciones, precisando:
“El tribunal considera equivocadamente que solo se puede ser autor de Feminicidio cuando el sujeto acusado es quien con sus propias manos clava e cuchillo en el cuerpo de la víctima, cuando eso es totalmente errado, pues no es necesario para considerar autor del delito acusado, probar que fue él quien infirió el golpe físico que causó la muerte inmediata, tienen un inequívoca definición de la teoría del dominio, porque considera que…es el dominio del acto físico directo e inmediato de matar” (sic)
El AV 27/2022, declaró la improcedencia del asunto considerando que las alegaciones vertidas eran superficiales, enfatizando
“…las referencias evocadas no expresan de manera concreta la vinculatoriedad existente entre lo reclamado y los motivos necesarios para apreciar la concurrencia de agravios, puesto que de considerar verosímiles los argumentos vertidos por el apelante, se estaría recayendo en un campo especulativo” (sic)
Dicho todo ello, la contradicción pretendida no es evidente, habida cuenta que, la Sala comprende que lo glosado anteriormente, constituye desde ya una respuesta directa y en correspondencia a lo reclamado por el Ministerio Público en apelación restringida, no solo en ser directamente equidistante al recurso de apelación restringida formulado, sino que adquiere trascendencia si se toma en cuenta que, como se tuvo explicado, el hecho de que la autoría se halle estratificada en un solo momento (art. 20 del CP) donde se absorbe la idea de complicidad primaria; y, que los alcances de lo que es complicidad se encuentran a la par claramente diferenciados de los primeros, resulta cierto que el solo señalamiento de que la Sentencia razonó erróneamente porque de su texto se deduce una autoría, sin otorgar elementos para un análisis de mayor intensidad, no podría prosperar otro resultado que no sea el dado por la Sala Penal Cuarta de La Paz, so pena de, como señalaron los Vocales, quebrantar su imparcialidad.
Razones ellas que hacen que los recursos de casación incoados por Grover Leopoldo Salazar Suxo en representación legal de Sihyeon Jo y el Ministerio Público contra el Auto de Vista 27/2022 de 16 de marzo, decaigan en infundados.