AS/0678/2022

La Sentencia Nº 03/2022 de fecha 10 de mayo de 2022, no consideró varios puntos de sus fundamentos, realizó solo una simple relación de los actuados procesales sin sustento, en ningún momento se mencionó que exista falta de perfeccionamiento en los elementos esenciales de contrato, en vista de que el mismo se llevó adelante conforme lo establece el Decreto Supremo Nº 0181; empero, no existe informe técnico que establezca falta de elementos en la conformación del proceso de contratación.

Al respecto, en la Sentencia Nº 03/2022, consideró que al cumplimiento de la ejecución de la obra y entrega por parte del demandante Empresa COMCIT SRL, se ha realizado dentro de los plazos convenidos; es decir, dentro de los 60 días calendario, tal como se convino en la cláusula Cuarta, así como se habría ejecutado de acuerdo a especificaciones técnicas proporcionadas por la P.D.L.P al contratista; tal como, se verifica de las Actas de Recepción Provisional CITE: 001/08 de 08/08/2008 y Acta de Recepción Definitiva CITE: 002/08 de 02/09/2018 (Textual).

Al respecto, la autoridad no ha considerado que de la inspección técnica y la evaluación los trabajos del sector graderías de la bandeja alta, no se realizaron los correspondientes items mencionados; por lo que, se recomendó no dar curso al pago de las planillas únicas presentada por la empresa, porque no se cuenta con un explicativo, ni del Supervisor de obras ni del Fiscal de obras; constatándose, que no se cumplió con los ítems de Remoción y Reposición de Prefabricados H° Aº, incluye limpieza - Revestimiento Impermeable a Base de Cemento (bandeja alta). Por la cual la constructora no realizo los Items prefabricados; por lo que, no corresponde la cancelación ya que existe incumplimiento atribuible a la empresa.

Tampoco se ha valorado la prueba adjunta correspondiente a la NOTA CITE PDLP/SDO/C-0226/09 de fecha 19 de febrero del 2009, que REFIERE REMISIÓN INFORME PROYECTO MEJORAMIENTO SISTEMA DE ILUMINACIÓN SEGURIDAD Y CIVILES, OBRAS ESTADIO "HERNANDO SILES (IMPERMEABILIZACIÓN LOZA 5° PISO Y GRADERIAS), que concluyó que, como resultado de no realizar los items mencionados, se quiera cobrar el item impermeabilización (los 5° piso ) su cantidad según contrato era de: 264,00 M2, se debe tener como precedente se intentó cobrar volúmenes no ejecutados se puede apreciar que no existió una adecuada inspección técnica y se debe solicitar un informe riguroso explicativo tanto del supervisor de obras y del anterior fiscal de obras Ing. Teddy Cuellar Müller, se debe enviar el caso a la Dirección legal para su respectivo análisis.

Asimismo, no se ha valorado que el nombre del proyecto señalado en el sistema de contratación del SICOES, se encuentra consignado como "MEJ. SIST. DE ILUMINACIÓN, SEGURIDAD Y OBRAS CIV. H. SILES (IMPERMEABILIZACIÓN DE LOSA (5º PISO Y GRADERÍAS). EXISTIENDO UNA VARIACIÓN CON SISTEMA DE ILUMINACIÓN SEGURIDAD Y OBRAS CIVILES H. SILES (IMPERMEABILIZACIÓN DE LOSAS 5º PISO Y GRADERÍAS) dicha variación, de palabra "MEJ", la cual influye en esencia del proyecto, ya que esa variación emerge de la Acta de Recepción Provisional de 08 de agosto de 2008 y Acta de Recepción Definitiva de 2 de septiembre de 2008, que no fue tomada en cuenta ni considerada al momento de la emisión de la Sentencia, ya que de la esencia misma del nombre del contrato según SICOES, el proyecto es: "MEJ. SIST. DE ILUMINACIÓN, SEGURIDAD Y OBRAS CIV. H. SILES (IMPERMEABILIZACIÓN DE LOSA 5 PISO Y GRADERÍAS), máxime cuando existen defectos referentes, al poder presentado por la parte demandante, que tampoco fue tomada en cuenta ni revisada a momento de la emisión de la Sentencia.

Al respecto, conforme al contrato Nº 065/08, en su cláusula Trigésima Segunda (responsabilidad y obligaciones del contratista), 32.4 establece: “El CONTRATISTA no podrá entregar obra defectuosa o mal ejecutada, aduciendo errores, defectos y omisiones en los plazos y especificaciones técnicas, debiendo el trabajo errónea o defectuosa ser subsanado y enmendado por su exclusiva cuenta.”

Asimismo, se puede inferir conforme al punto 3.- tampoco se habría cumplido con otros items de acuerdo al CITE PDLP/UI 079/08 (Adjunto), Informe del Supervisor de Obra Arq. Nelson Fernández Jordán, que en conclusiones refiere que no se ejecutaron los siguientes items: La instalación de faenas no se llevó adelante en las condiciones contempladas en el Pliego de Especificaciones a excepción del colocado de dos letreros; b.- El item de remoción y reposición de prefabricados y la impermeabilización en estos sectores, no se llevó a cabo. Concluyendo el supervisor indicó, que estos items no deberían ser cancelados en tanto no se sustanciare una auditoria; de lo que se puede inferir, que no se cumplió con el contrato, porque la obra no fue efectivamente concluida.

No se valoró la prueba CITE PDLP/SDO/C-679/09 de 20 de mayo de 2009, informe CITE: PDLP/SDO/DS O-1-148/09 de 19 de mayo del 2019, con referencia, remisión del informe del proyecto MEJORAMIENTO SISTEMA DE ILUMINACIÓN SEGURIDAD Y OBRAS CIVILES ESTADIO HERNANDO SILES (IMPERMEABILIZACIÓN LOZA 5° PISO Y GRADERÍAS), por el que se establece: 1. Los memorándums de inicio de obras tanto de la Empresa de 9 de junio de 2008 y del supervisor de obra, de 10/06/08, estas fechas son posteriores a la fecha de solicitud de la Empresa del Orden de Trabajo N° 1 de 06/06/08 al memorandum N° M-SUO/01/08, de aprobación de orden de cambio de Trabajo Nº 1, de 09/06/08, esta contratación refleja que se aprobó la orden de trabajo numero 1 antes del inicio de obra; 2. Realizada las inspecciones técnicas y evaluada los trabajos del sector de graderías de las bandejas altas, con su respectiva cuantificación de volúmenes ejecutados, se tiene como resultado que, fuera de no realizar los items mencionados, se quería cobrar la IMPERMEABILIZACIÓN CON MEMBRANA LOZA 5° PISO, y su cantidad según contrato era de 2.264.00 m2. y en la verificación realizada, se TIENE SOLO 1.591.02 m2; se debe tener presente, que se intentó cobrar volúmenes no ejecutados, se puede apreciar que no existió una adecuada inspección técnica, se debe solicitar un informe riguroso explicativo tanto del supervisor de obras o del anterior fiscal de obras Ing Teddy Cuellar Muller, por la cual queda claro, que no se cumplió con el contrato por parte de la empresa, conforme a las pruebas que cursa en obrados y que no fue valorada por la autoridad, dada la importancia de las mismas.

SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN.

Señaló que de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 620 LEY TRANSITORIA PARA LA TRAMITACIÓN DE LOS PROCESOS CONTENCIOSO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; el derecho para demandar o para plantear la demanda habría prescrito, ya que fue planteado después de los 90 días, conforme prevé el art. 780 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo a la Ley Nº 620, en su art. 4 menciona: (PROCEDIMIENTO) Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos se aplicaran los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada y si verificamos el art. 780 del citado cuerpo legal, que establece que el plazo se encuentra dentro de los arts. 775 al 781 y al haber sido inmerso dentro del procedimiento para la tramitación dichos artículos, sin haber sido realizada discriminación alguna entre el Contencioso y Contencioso Administrativo; es decir, es aplicable para ambos tipos de procesos; puesto que, de haber tenido alguna diferencia entre la tramitación de uno y otro tipo de proceso, por lo cual la Ley Nº 620 explicaría que para la tramitación del Contencioso no eran aplicables dichos artículos, empero los engloba en un solo procedimiento, realizando solamente una única discriminación la Ley Nº 620, en su art. 5. que es referido a los recursos; es decir, en este aspecto si realiza la discriminación, ya que menciona que ante la Resolución en un proceso Contencioso solamente procede el Recurso de Casación; empero, menciona también que ante las Resoluciones de los Procesos Contenciosos Administrativos, no existe recurso alguno; es decir, al estar regulado este aspecto y discriminados los recursos para cada uno de los tipos de procesos; significa que, en cuanto al procedimiento se deben cumplir los requisitos establecidos y por ende los plazos y procedimientos para ambos casos de manera conjunta; por lo que, en el plazo de 90 días, es aplicable en cuanto a la prescripción para ambos, este aspecto es establecido en el Informe CJP/MPD/LE N° 021/2013 2014 de la Comisión de Justicia Plural Ministerio Publico y Defensa Legal del Estado, de 4 de diciembre de 2014, que en su punto 4 de Exposición de Motivos, menciona: "El Articulo 4 del Proyecto de Ley prevé en cuanto a la TEMPORALIDAD y aplicación de la ley que aquellos procesos en curso, archivados y presentados antes de la vigencia de la Ley: sean tramitados ante la Sala Plena de los Tribunales Departamentales de Justicia hasta su conclusión.."; establece el hecho de que para plantear las demandas existía confusión, empero también muestra que no existe modificación a la aplicación de los art. 755 al 781; por lo que, se infiere que de acuerdo a la exposición de motivos para la promulgación de la Ley Nº 620, tampoco se realizó la discriminación en cuanto a los requisitos y plazos para la presentación de la demanda; más bien, estableció que ambos tipos de procesos contencioso y contencioso administrativo deben cumplir con lo establecido en los arts. 775 al 781 y siendo que, uno de los requisitos para la procedencia de la demanda contenciosa y contenciosa administrativa, es el de presentarse dentro de los 90 días, de ocurrido o notificado con la resolución encontrándose más que probada la excepción de prescripción.

De acuerdo al art. 6 de la Ley Nº 620 claramente se explica, que todo tramite iniciado antes de la promulgación a dicha Ley 620, debe concluir con respecto a la norma con la cual se estaba tramitando; empero, de ello se infiere, que la norma aplicable para los procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos desde la promulgación de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contencioso Administrativo es justamente la Ley Nº 620, que establece la temporalidad.

En este caso, tenemos al hecho de que, para plantear la actual demanda contenciosa los ahora demandantes debieron plantearlo dentro de los 90 días de ocurrida la resolución de contrato por parte de la entidad; por lo que, siendo que la denegatoria emerge de la nota de 27 de septiembre de 2019, mediante Nota Nº 378/2019, de respuesta del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz ((GADLP), en el cual responde negativamente y del memorial de 6 de septiembre de 2019, en el que la empresa COMCIT SRL, anuncia proceso contencioso, cabe aclarar el hecho que desde la fecha de la NOTA GADLP/SDAJ/DGJ/NIN/378/2019, de denegatoria que data de 27 de septiembre de 2019, a la fecha del memorial de demanda de 9 de marzo de 2020, han transcurrido 5 meses y 9 días, por lo que habría vencido superabundantemente el plazo para interponer la demanda, aspecto que no fue considerada a momento de emisión de la sentencia

Además de lo mencionado, en cuanto a la temporalidad y prescripción se encuentra sustentado en el hecho de que, el Estado no puede generar daño al mismo Estado, con un procedimiento que deje generar y permita acumular intereses, a criterio de la empresa.

SOBRE EL PAGO DE LA PENALIZACIÓN.

La Sentencia estableció el pago de la penalización prevista en la cláusula vigésima séptima; sin embargo, la cláusula vigésima séptima de la Minuta de Contrato N° 065/2008, establece (FORMA DE PAGO), en ninguna de sus partes establece clausula penal, máxime cuando conforme la pruebas propuestas por su parte, que no fueron consideradas, quedaría establecido, que no se realizaron los correspondientes items mencionados; por lo que, se recomendó no dar curso de la planilla única presentada por la empresa; por tanto, no corresponde el pago, por no cumplir con la aprobación de la orden de trabajo, requisito principal para proceder con la valides del contrato en aplicación de la normativa el Decreto Supremo Nº 181, que no fue advertida ni observada por la autoridad, que hace que la penalidad dispuesta no corresponda.

Petitorio:

Solicitó se case la Sentencia recurrida y deliberando en el fondo; asimismo, solicitó se declare probada la excepción de prescripción.

Contestación al recurso:

El GADLP señaló que, el recurso de casación de la entidad demandada, estaba basada en la supuesta falta de valoración de la prueba de descargo consistente en informes y notas; sin embargo, la Sentencia impugnada en el parágrafo V de la Fundamentación y Motivación realizó la valoración de las pruebas de descargo, determinando que dichas pruebas fueron elaboradas de forma posterior al Acta de Recepción provisional y Acta de recepción definitiva.

Asimismo, con relación a la excepción de prescripción, añadió que esta fue dilucidada y resuelta en el parágrafo IV de la Sentencia recurrida y respecto al pago de la penalización el Tribunal de instancia, aplicó correctamente la Cláusula vigésima séptima del Contrato N° 065/08 de 4 de junio de 2008; por lo que, solicitó el rechazo del recuso y que se confirme la Sentencia impugnada.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de primera instancia por Auto Interlocutorio N° 42/2022 de 17 de agosto, de fs. 642, concedió el recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, admitiéndose por Auto de 21 de septiembre de 2022 de fs. 651; por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso: