CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Con base en el memorial de demanda presentado por Shirley Gonzales Durán de fs. 427 a 429 vta. y la subsanación a fs. 432 y vta., se promovió proceso de resarcimiento de hecho doloso o culposo más daños, acción dirigida contra Lucio José María Bakovic Guardiola en calidad de representante legal del Fondo Financiero Privado S.A. “FORTALEZA F.F.P. S.A.”, quien una vez citado con la demanda, por memorial de fs. 503 a 507 vta., respondió de forma negativa y opuso excepción previa de prescripción.
Tramitada la causa, la Juez Décimo Primero Público Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, emitió la Sentencia N° 71/2021 de 11 de mayo de 2021, cursante de fs. 795 a 800, por la que declaró IMPROBADA la demanda de resarcimiento de un hecho doloso o culposo más daños.
2. Resolución de primera instancia que fue recurrida en apelación por Shirley Gonzales Durán, por memorial de fs. 803 a 806, resuelto por Auto de Vista de 18 de abril de 2022, de fs. 861 a 865 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública 5° del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que REVOCÓ la sentencia de 11 de mayo de 2021 y deliberando en el fondo declaró PROBADA la demanda, bajo el siguiente argumento:
Con relación a que la sentencia fuera incongruente, no se pidió que se analice el proceso ejecutivo y la juez A quo valoró el proceso ejecutivo, el tribunal Ad quem refirió que al haber demandado el resarcimiento de un hecho doloso o culposo era correcto que se remita al proceso ejecutivo, para analizar si existía o no el hecho doloso o culposo.
Respecto a que la juez de instancia asumió que no se habría demostrado la intención deliberada de causar daño o artificio del demandado, refirió que al haber existido un acuerdo económico entre partes y al rematarse el bien se produjo la pérdida del inmueble y el dinero, por lo tanto, estos actos del demandado de tracto sucesivo hubieran ocasionado daño a la parte recurrente, siendo que ella actuó de buena fe.
Con referencia a que no se hubiera opuesto excepción de falta de fuerza ejecutiva, en el proceso ejecutivo fue la primera excepción que se planteó, además que la misma fue resuelta por sentencia de fs. 177 a 180, cuando en realidad se resolvió mediante resolución de fs. 91 a 93, incongruencia en la que incurrió la juez de instancia, señaló que, si bien es evidente que existiría un error en dicha transcripción o cita, empero, conforme el art. 226 del Código Procesal Civil, la juez podía corregir de oficio ese yerro.
Con relación a que no ha asignado ningún valor a las pruebas documentales que la misma juez consideró idóneas y que fueron aparejadas a la demanda, además de haber incurrido en incongruencia, toda vez que señaló que se ha demostrado la existencia del préstamo de dinero, siendo que su persona no ha puesto en duda ese aspecto; refirió que la juez de instancia no ha realizado una valoración de la prueba de la demandante; con referencia a la demanda ejecutiva, es evidente que la juez A quo debió observar el referido proceso, pues el aparente hecho generador de dolo o culpa por repararse surge del proceso ejecutivo el mismo que nace del contrato privado de préstamo de dinero de 24 de enero de 2006, motivo por el cual la juez de instancia refiere que ese hecho se encuentra demostrado.
Respecto a que no se hubiera valorado la prueba documental a fs. 58, siendo la base para demostrar el dolo, pues con esa documental pretendía probar estar al día en sus pagos en fecha 17 de noviembre de 2006, por lo tanto, no había razón para iniciar el proceso ejecutivo, señaló que al haber sido iniciada la demanda en fecha 18 de noviembre de 2006 cursante a fs. 28 por Lucio José María Bakovic Guardiola y que por documental de fs. 39 a 40 cursan comprobantes de pago en la suma de $US.- 1.201,00 si bien por datos del proceso el pago se encuentra vencido por 92 días, la demandante realizó el pago con todas las amortizaciones pendientes y penalidades, por lo tanto, no correspondía iniciar un proceso ejecutivo de cobro, por no existir un plazo vencido.
3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Felman Alberto Núñez Chávez representante legal del Banco Fortaleza S.A., según escrito de fs. 871 a 875, interponga recurso de casación, el cual es objeto de análisis.