AS/0879/2022

A efectos de resolver la problemática se debe realizar las siguientes consideraciones:

De los antecedentes del cuaderno procesal se advierte que la sociedad comercial TRAC 21 S.R.L., representada por Juan Ramón Ríos Bascón, interpuso demanda de pago por compensación de mejoras en el inmueble arrendado, refiriendo que Betzabé Gutiérrez de Venegas y Richard Moisés Venegas Quispe, cedieron en calidad de arrendamiento la totalidad de un inmueble con una superficie de 4.154.6 m2, inscrito en Derechos Reales bajo la Matrícula Nº 7.01.1.06.0017876 para ser utilizado exclusivamente como local comercial, de mantenimiento, almacenaje, mecánica de tractores y otras máquinas agrícolas y repuestos, por un plazo de vigencia de seis años computable a partir del 10 de junio del 2012 hasta el 09 de junio del 2018 por un canon de arrendamiento mensual de $us. 5.000, agrega además que en la cláusula octava los propietarios de forma expresa autorizaron mejoras dentro el edificio principal, asimismo se estableció que a la finalización del contrato la propietaria debería reconocer el pago correspondiente por las mejoras autorizadas en el interior del edificio, también se estableció que la sociedad comercial TRAC 21 S.R.L. podría introducir mejoras o modificaciones en el exterior del edificio, las mismas que serían reconocidas por los propietarios por tratarse de adecuaciones que responden exclusivamente al giro comercial de la sociedad comercial TRAC 21 SRL.

Admitida la demanda, Richard Moisés Venegas Quispe y Betzabé Gutiérrez de Venegas contestaron la demanda principal e interpusieron reconvencional por enriquecimiento ilegítimo, manifestando que la empresa demandante no habría dado cumplimiento a las obligaciones convenidas y no actuó de buena fe, donde además no cumplieron con el pago del incremento y de las multas, asimismo argumentaron que la demanda interpuesta es completamente incorrecta y sin fundamento, buscando la parte contraria recibir beneficios que no le corresponden.

Desarrollado el proceso, en Sentencia Nº 191/2021 de 03 de septiembre, se declaró probada la demanda, en consecuencia se ordenó que se proceda al pago de compensación de mejoras y construcciones en la suma de $us. 252.544,54 que deberán pagar los demandados.

Contra este fallo se planteó recurso de apelación por Richard Moisés Venegas Quispe y Betzabé Gutiérrez de Vargas, habiéndose pronunciado el Auto de Vista Nº 52/2022 de 01 de junio, que confirmó la Sentencia Nº 191/2021 de 03 de septiembre; asimismo, se confirmó el Auto Interlocutorio de 20 de septiembre de 2019.

Desglosados los antecedentes, corresponde resolver los agravios del recurso de casación interpuesto por Richard Moisés Venegas Quispe y Betzabé Gutiérrez de Venegas.

En la forma.

1. El reclamo está dirigido a cuestionar indefensión porque el Auto de Vista N° 52/2022 debió en aplicación al art. 17 de la Ley N° 025, revisar de oficio si se cumplieron las formas esenciales y se respetaron los principios respecto a las irregularidades procesales establecidos en el art. 1 del Código Procesal Civil que guarda relación con los arts. 4, 5, 105 y siguientes de la citada norma legal, arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y 115 de la Constitución Política del Estado puesto que la Juez de la causa en clara parcialización con la parte contraria no resolvió las peticiones efectuadas pese a que los memoriales cumplían con lo determinado en el art. 69 del Código Procesal Civil, tampoco respetó lo establecido en el art. 25 nums. 1) y 3) del mismo cuerpo adjetivo citado, al no existir igualdad en el trato a las partes, determinando incorrectamente el rechazo del recurso de reposición con alternativa de apelación con relación a la demanda reconvencional que por Auto a fs. 328 fue declarada desistida, causándoles indefensión.

Al respecto y con carácter previo, dado que el agravio fundamentalmente está atacando a una omisión valorativa de la resolución de segunda instancia, resulta necesario traer a colación lo desglosado en el apartado III.2 del presente fallo judicial, a través del cual se dejó establecido que hay incongruencia omisiva es decir falta de respuesta, cuando los puntos acusados en apelación no fueron absueltos por el Tribunal Ad quem; en mérito a ello, al ser un aspecto de forma que cuestiona la estructura de la resolución de segunda instancia, este Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente en establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo.

En ese entendido, la revisión de los datos del proceso nos permitió advertir que sobre estas temáticas el Tribunal de alzada respondió que: “…de un atento análisis de todo lo obrado y los argumentos expuestos, se tiene que los demandados, desde el inicio mismo han tenido conocimiento de la acción judicial pretendida y han asumido defensa, sin que se haya llegado a privarle de algún medio de defensa o de impugnación; donde en caso de creer que se encontraba impedido de ejercer algún derecho o creyeren que lo resuelto por la autoridad judicial era contrario o erróneo, tenían los mecanismos idóneos de defensa e impugnación para contrarrestar estas. De la misma forma, en el caso específico, de tenerse por desistida su demanda reconvencional, han sido los propios recurrentes que se han provocado la supuesta lesión a sus derechos y, nadie puede invocar la lesión de sus derechos en su propio error o negligencia, así como nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, lo cual da lugar al principio aplicable “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” (Nadie puede alegar a su favor su propia culpa), así ha sido señalado por la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 388/2013 de 16 de agosto y Auto Supremo No. 523/2013 de 21 de octubre.

Bajo la luz de estas consideraciones, se tiene que no se reúnen con las exigencias para decretar una nulidad de obrados, esto en sentido de que las mismas no han sido reclamadas oportunamente, así como la supuesta lesión se origina en la negligencia de los recurrentes, pero, además, al no haber impugnado en su oportunidad han consentido y convalidado, por cuyo motivo este Tribunal de Alzada no halla motivos para decretar una nulidad de obrados en segunda instancia…” (ver fs. 2842 y vta.).

Con relación a que el Auto de Vista recurrido aplicó incorrectamente la norma, al desestimar la reconvención planteada y a su vez rechazar el recurso de reposición bajo alternativa de apelación, causándoles agravios al negarles el acceso a la justicia, incurriendo en la incorrecta aplicación del art. 365 del Código Procesal Civil al haber desestimado la reconvención por no haber justificado su inasistencia a la audiencia de 19 de septiembre de 2019.

Sobre esta cuestionante, conviene dejar establecido que, con base en los actos de proposición de demanda y reconvención, mediante decreto de fs. 287 vta., la Juez de primera instancia señaló día y hora de audiencia preliminar para el 13 de septiembre de 2019; notificado que fue este acto procesal a las partes, del acta de audiencia preliminar transcrito de fs. 319 a 320 vta., se pudo advertir que la parte demandada no concurrió a la celebración de la referida audiencia, en cuyo mérito, la Juez de primera instancia procedió a intimar a los demandados a justificar su inasistencia, en el término de 3 días.

Determinación judicial, que es recurrida mediante el recurso de reposición bajo alternativa de apelación de fs. 326 a 327 vta., que es atendida por la Juez A quo, mediante el Auto de 20 de septiembre de 2019, rechazando el referido medio recursivo; asimismo, se desestimó la demanda reconvencional de fs. 342 a 347, con todos sus efectos, debido a que la parte demandada no justificó en el término de 3 días su inasistencia a la primera audiencia preliminar, en aplicación del art. 365.III de la Ley Nº 439, norma expuesta y fundamentada en el Considerando III.1 de la doctrina aplicable a la presente resolución.

Resolución judicial que fue recurrida en grado de apelación de fs. 342 a 344 vta., y concedida en el efecto diferido, conforme consta de la providencia a fs. 347, ahora bien, sobre esta cuestionante, el Tribunal de alzada manifestó que: “…en el caso sub lite se tiene que los demandados no han asistido a la audiencia señalada en fecha 12 de julio de 2019, para el 13 de septiembre de 2019, y la justificación realizada mediante memorial de fs. 326 a 327 y vlta. La cual remite al memorial de fs. 309, presentado en fecha 12 de septiembre de 2019, en el cual pide la suspensión de la audiencia porque su abogado de confianza se encontraría con una dificultad de salud -dental-, sin embargo, no se ha considerado que quienes tienen que asistir a la audiencia preliminar son las partes, donde en todo caso si su abogado de confianza se encontraba con infección dental dos días anteriores a la audiencia los demandados y hoy recurrentes debieron de asistir a la audiencia en cuyo caso, en resguardo del derecho a la defensa e igualdad procesal se hubiese dispuesto la suspensión de la audiencia, empero, los demandados no han asistido a la audiencia, pues, son ellos las partes que deben asistir, por lo mismo al no haber asistido a la audiencia preliminar ni justificado la fuerza mayor insuperable de la inasistencia es correcta la sanción que establece el art. 365 – III) de la norma adjetiva civil como es de tener por desistida las pretensiones de la parte demandada…”.

En ese entendido, se verifica la respuesta correcta del Tribunal de segunda instancia, lo que permite establecer que no es evidente que dentro de la presente acción legal se haya aplicado de forma incorrecta el instituto jurídico procesal del desistimiento, debido a que los elementos de prueba de fs. 307 a 308, reflejan la situación de salud (dental) del abogado de la parte demandada, mas no demuestran las razones insuperables y de fuerza mayor que impidieron a la parte recurrente a que se presenten a la audiencia preliminar de 13 de septiembre de 2019, transcrita de fs. 319 a 320 vta., como bien lo determinaron los jueces de inferior grado, en consecuencia, el Tribunal de alzada al confirmar el fallo de primer grado, sosteniendo que fueron los propios recurrentes quienes se provocaron la supuesta lesión a sus derechos y que nadie puede invocar la lesión de sus derechos en su propio error o negligencia, así como nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, realizó una adecuada labor de revisión, correspondiendo declarar la infundabilidad del presente agravio.

Sin perjuicio de lo descrito, sobre el rechazo del recurso de reposición bajo alternativa de apelación de fs. 326 a 327 vta., resulta necesario que la parte recurrente considere que de acuerdo a los principios de preclusión y convalidación que rigen a las nulidades, cualquier defecto que pudiere contener esta etapa procedimental fue debidamente subsanada, por convalidación por parte de los ahora recurrentes, en el entendido que de la revisión del cuaderno procesal, no se advirtió ningún medio de impugnación que trate de rever el Auto de fs. 328 y vta.

Ahora bien, esta breve reseña de los datos del proceso nos permite concluir que los agravios de forma del recurso de apelación de fs. 2793 a 2814 vta., interpuesto por Richard Moisés Venegas Quispe y Betzabé Gutiérrez de Venegas, acusados de no ser objeto de resolución en el Auto de Vista recurrido, sí merecieron respuesta por parte del Tribunal de alzada, conforme se ha transcrito supra, habiendo aplicado los principios de convalidación y preclusión.

De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las que deben realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizarlos y de efectuarlos carecen de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes, por lo que, estableciendo que tanto Richard Moisés Venegas Quispe y Betzabé Gutiérrez de Venegas tuvieron conocimiento de la acción judicial que les inició la Sociedad Comercial TRAC 21 S.R.L. con una participación activa, razón suficiente para desestimar y establecer que no son ciertos sus argumentos recursivos con relación a que los de instancia le generaron indefensión, correspondiendo declarar infundado el presente reclamo.

2. Con relación a que no se aceptó la inasistencia a la audiencia de presentación de la prueba, por fuerza mayor ocasionada por un vuelo demorado a causa del paro de AASANA, tal como establece el art. 368. II del Código Procesal Civil con relación a la audiencia complementaria.

Al respecto, se tiene que de acuerdo al art. 368 del Código Procesal Civil, la ausencia de una de las partes a la audiencia complementaria no es causal para la suspensión de la misma ni se dejará de diligenciar la prueba por ausencia de una de las partes, salvo el único caso de fuerza mayor debidamente comprobado, es así que de la revisión de obrados se tiene que a fs. 2.733 por decreto de 23 de julio de 2021, se fijó la audiencia complementaria para el 19 de agosto de 2021, situación que la parte tomó conocimiento y fue debidamente notificada (fs. 2753); no obstante se observa que el día fijado para la audiencia, el abogado de los recurrentes sufrió un retraso en el vuelo de BOA entre Cochabamba y Santa Cruz (fs. 2.746), el cual fue puesto en conocimiento a la secretaria del Juzgado después de las 10:30 (hora programada para el inicio de la audiencia complementaria), cuando ya se había instalado la audiencia, situación que derivó en el informe cursante a fs. 2.774, justificativo presentado extemporáneamente mediante memorial de fecha 23 de agosto de 2021 (fs. 2.750 a 2.751).

Ante lo cual, la Juez a fs. 2.778 rechazó el justificativo de la inasistencia del recurrente por no sujetarse a procedimiento, estableciendo que bajo el informe emitido por la Secretaria del juzgado (fs. 2774 a 2775) se evidenció que las partes tomaron conocimiento desde el 10 de agosto de 2021 (9 días antes) y que la parte recurrente pudo a través del buzón judicial presentar su justificativo entre las 5:30 y 10:30 del mismo día de la audiencia, pero no podía intentar justificar una vez instalada la misma, vale decir después de las 10:30 como pretendió hacerlo, puesto que sin causa justificada no corresponde anular ni retrotraer el proceso.

Es decir que el abogado tuvo un accionar poco previsor que derivó en negligente por soslayar el procedimiento civil, puesto que la audiencia fue fijada con la debida anticipación y sus justificativos fueron extemporáneos a lo previsto por la norma procesal, en tales circunstancias no puede reclamar indefensión alguna y mucho menos vulneración normativa cuando pretende invocar indefensión a causa de su propia culpa.

Es así que el Auto de Vista, con relación al recurso de forma y la petición de nulidad por indefensión, sostuvo acertadamente que los demandados desde el inicio mismo tuvieron conocimiento de la acción judicial y asumieron defensa, sin que hayan sido privados de ninguno de los medios de defensa o impugnación, siendo que en el caso específico, se puede advertir que a fs. 2776 se tiene el rechazo de justificativo a la imposibilidad de asistencia a la audiencia complementaria de 19 de agosto de 2021 por ser la petición extemporánea y no haberse sujetado al procedimiento; se tiene que el abogado de la parte recurrente tuvo un contratiempo con el horario de su vuelo sin embargo, no procedió a justificar la fuerza mayor en el momento procesal oportuno y ante su negligencia pretenden hacer ver como si no se habría valorado su justificación sin considerar que ellos mismos provocaron su propia lesión, en tal sentido como establece el punto doctrinal III.3 nadie puede alegar a su favor su propia culpa.

Concluyéndose que en atención al art. 119.II de la Constitución Política del Estado la parte recurrente tuvo la oportunidad de acudir al proceso, de ser escuchado, de presentar pruebas de descargo, de hacer uso de los recursos franqueados por ley, en observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en igualdad de condiciones de su contraparte, aspectos que constitucionalmente constituyen el derecho a la defensa, puesto que las nulidades procesales en su aplicación conllevan criterio restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstas en los arts. 105 al 109 del Código Procesal Civil, por cuanto la nulidad constituye ser una excepción, cuya procedencia se da bajo dos presupuestos legales indispensables que son: a) cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y b) que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, conforme disponen los artículos de la norma referida, aspectos que como se pudo evidenciar no se cumplieron en el caso de autos, que en todo caso fue la propia defensa técnica de los recurrentes que originó lo reclamado basado en su propia confusión, negligencia y culpa, por lo que sus argumentos no tienen sustento al no existir vulneración a norma alguna, haciendo su recurso en la forma infundado.

En el fondo.

1. Con relación a la apelación concedida en el efecto diferido, refieren los recurrentes que el Auto de Vista transgrede el art. 218 del Código Procesal Civil por carecer de fundamentación al limitarse a expresar que no hubo agravio y ratificar la resolución de primera instancia, sin considerar que dicho Auto es atentatorio al orden público y a los derechos y garantías constitucionales, por desestimar la demanda reconvencional y el acceso a la justicia, efectuando una incorrecta aplicación de la norma contenida en el art. 365 del Código Procesal Civil, al no considerar un memorial anterior a la audiencia (fs. 307 a 309), donde se justificaba el motivo de la ausencia, el cual no cuenta con decreto alguno, siendo que debió ser considerado antes de llevarse a cabo la mencionada audiencia, con incorrecta aplicación de los arts. 26, 27 y 262 num.2) del Código Procesal Civil y el art. 37. I del “Protocolo de aplicación del Código Procesal Civil”, porque no solamente son partes esenciales del proceso el demandante y demandado, sino que concurre como sujeto procesal también el abogado, por lo que debió aplicarse el art. 262 num.1).

Al efecto, pese a ser un agravio relacionado a la forma que ya fue respondido en el acápite 1 del recurso de forma, se ingresa a dar respuesta analizando en el fondo lo que la normativa refiere con relación a las partes del proceso; así el art. 27 del Código Procesal Civil establece que: “Son partes esenciales en el proceso la o el demandante, la o el demandado y terceros en los casos previstos por Ley”.

En función a ello cuando en la primera parte del art. 365. I del Adjetivo Civil refiere que: “convocada la audiencia preliminar las partes comparecerán en forma personal”, se está refiriendo en atención a la descripción efectuada en el precitado art. 27 del mismo cuerpo legal: al demandante y demandado; la norma no refiere que sean otros sujetos procesales, sino que deben comparecer ante el juez las partes, en cumplimiento al principio de inmediación que permite al juzgador tomar contacto directo y personal con las partes en las audiencias, tal como establece el art. 1 num.5) del Código Procesal Civil.

De lo acontecido, se tiene que los demandados no asistieron a la audiencia preliminar y se limitaron a justificar la inasistencia de su abogado y en el plazo de tres días guardaron silencio con relación al justificativo que la ley otorga en esos casos para la incomparecencia de las partes por causa o situación de fuerza mayor; memorial de justificación que aunque tenga data anterior debe considerárselo en la audiencia, no obstante, ante el rechazo, la parte demandada solicitó reposición bajo alternativa de apelación (fs. 326 a 327 vta.), a cuyo efecto la Juez desestimó tal solicitud a través del Auto de 20 de septiembre de 2019, cursante a fs. 328 y vta., fundamentando que con base a la aplicación de los arts. 5, 36, 365 y 262 num.2) del Código Procesal Civil, la inasistencia de la abogada o abogado no será motivo de suspensión de la audiencia la cual fue convocada con dos meses de anticipación y en atención al art. 365 del citado cuerpo legal, que taxativamente establece la presencia de las partes y en caso de no estar presentes deben justificar esa ausencia dentro del plazo de 3 días, que pese a su notificación ante el hecho de presentar prueba en el caso concreto no ocurrió, consecuentemente es aplicable la resolución de 13 de septiembre de 2019 con el desistimiento a su demanda reconvencional y sus efectos compatibles al art. 38.I del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, correspondiendo además del desistimiento mencionado también el rechazo del recurso de reposición al haber sido dictado mediante auto interlocutorio en audiencia pública, oral y contradictoria debiendo ser apelado en la misma audiencia como establece el art. 262 num.2) del Adjetivo Civil.

De lo descrito, existe clara evidencia de ser una resolución apegada a la normativa procesal civil vigente, por lo que, los recurrentes a través de sus reclamos no pueden pretender que el memorial presentado haya tenido que ser decretado antes de la audiencia, cuando la misma fue fijada con la anticipación de dos meses y el justificativo de la no asistencia del abogado, puesto que un tratamiento dental a más de no constituir una causa de fuerza mayor no podía haber influido en la no asistencia de la parte esencial que son sus defendidos, los cuales nunca justificaron su ausencia limitándose al memorial presentado solamente por el abogado, cuando este no constituye parte del proceso; en tal sentido, lo argumentado en este punto no tiene sustento legal y menos por efecto de ello que la Juez haya dado curso al recurso de reposición en aplicación del art. 262 num.1) del Código Procesal Civil, como la parte recurrente confusamente pretende y reclama, normativa que se aplica en otras situaciones y para Autos dictados fuera de audiencia.

Con base a dichos antecedentes, la determinación del Auto de Vista fue correcta y no pueden los recurrentes pretender en esta instancia transferir su responsabilidad a los juzgadores bajo argumentos de una errónea aplicación de la normativa citada, la cual no tiene sustento, puesto que la normativa es precisa y que a lo largo de los años de su aplicación generó bastante jurisprudencia con precedentes vastos en aplicación de la norma, que como se analizó, fue correctamente aplicada por los de instancia.

2. Con relación a la vulneración y desconocimiento del art. 145 del Código Procesal Civil, por la ausencia de valoración conjunta de la prueba con relación a que:

a) No se valoró el contrato de arrendamiento contenido en el Testimonio N° 441/2012 01 de marzo de 2012 con sus diferentes cláusulas, ni el adendum del contrato de alquiler correspondiente al Testimonio N° 441/2012 de 25 de enero de 2013, al tomarse en cuenta únicamente la inspección judicial, el informe pericial y los planos.

Al efecto de este reclamo, se observa que en la demanda los actores no negaron la existencia de los contratos de arrendamiento aludidos, así lo estipulado en la cláusula 8.5 en la Escritura Pública Nº 441/2012 de fs. 21 a 28, que es parte de la controversia señaló: “…8.5.- Por acuerdo de PARTES, se establece que, EL ARRENDATARIO, puede introducir mejoras y/o modificaciones en el exterior del Edificio, las mismas que no serán reconocidas por la PROPIETARIA, por tratarse de adecuaciones que responden exclusivamente al giro comercial del ARRENDATARIO, sin importar que esta haya dado su consentimiento para la ejecución de las mismas, es así que el ARRENDATARIO no podrá pedir judicialmente ni extrajudicialmente el reembolso…”.

También lo estipulado en la cláusula 3.1 en la Escritura Pública Nº 110/2013 de fs. 44 a 46 vta., que dice: “…3.1.- LA PROPIETARIA, procederá a dar cumplimiento con las observaciones contenidas en el tramite No. D LED 137/2012, y demoler la construcción en el lado oeste del inmueble, siendo los gastos erogados para este fin a cuenta de la propietaria, para esto EL ARRENDATARIO hará conocer a la PROPIETARIA, mediante carta la autorización de la Alcaldía de demolición…”.

En ese contexto, si bien la cláusula octava del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en principio autorizó mejoras al interior del edificio y respecto al exterior, se pactó no reconocer las mejoras por responder al giro comercial del arrendatario, empero se muestran mejoras y construcciones efectuadas en el exterior, exigidas también administrativamente por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra (ver fs. 43), para la legalización de la construcción con posterioridad a la suscripción de los referidos contratos, lo que obligó a que la empresa demandante asuma las mismas en la parte exterior del inmueble tales como canal de drenaje pluvial, parqueo, barda perimetral, verja frontal y acera peatonal.

En ese marco, en cuanto a que no se habría tomado en cuenta lo establecido en el contrato de arrendamiento y el adendum del mismo, no es evidente, considerando que la parte demandante claramente expresó en su demanda que la pretensión se circunscribía a la compensación y a los pagos por mejoras efectuadas fuera de lo acordado por ambos contratos respecto a todas las mejoras útiles y necesarias que generaron un beneficio e incremento en el valor del inmueble de propiedad de los demandados y no únicamente de exclusividad para el giro de la empresa demandante; por lo que dada la naturaleza del proceso judicial necesariamente la prueba se circunscribió a dilucidar si esas construcciones eran útiles y necesarias, precisamente por el pacto contractual, habiendo sido de relevancia la prueba pericial que fue efectuada por un especialista en la rama de la construcción y que no mereció otra prueba o pericia técnica diferente, además que será analizada más adelante, conforme el agravio propuesto, conjuntamente la cláusula octava; empero no podrá manifestarse una falta de apreciación del contrato y su adendum, cuando es precisamente por ese hecho que tuvo que contrastarse con otros medios de prueba, como la pericia.

b) Con relación a que el Auto de Vista confirmó la Sentencia reafirmando el monto determinado por la Juez con base a un peritaje complementario que se alejó de los puntos de pericia determinados por la Juez y no realizó una diferenciación entre construcciones útiles y necesarias con relación al giro comercial ni tampoco estableció una relación entre dichas mejoras y construcciones útiles y la cláusula 8.2 del Instrumento Público N° 341/2012, no señaló si las construcciones efectuadas cuentan con autorización y planos aprobados por el municipio correspondiendo una nueva complementación subsanando las omisiones realizadas, al no haberse cumplido lo determinado en el punto 2, 3 y 4 de la literal de fs. 2444, puesto que el informe pericial complementario carece de muchos puntos y respaldo técnico sobre los que basó una cuantiosa valoración y por ende un equivocado y subjetivo peritaje.

En cuanto a todas las observaciones de carácter técnico y otras sobre la prueba pericial traídas a casación, respecto a que el Auto de Vista confirmó la Sentencia reafirmando el monto determinado por la Juez con base a un peritaje complementario que, a su criterio, se alejó de los puntos de pericia determinados y no realizó una diferenciación entre construcciones útiles y necesarias con relación al giro comercial ni tampoco hizo una relación entre dichas mejoras y construcciones útiles con la cláusula 8.2 del Instrumento Publico N° 341/2012; al efecto corresponde citar el art. 201 del Código Procesal Civil que con relación a la entrega del dictamen sostiene que: art. 201.-”(ENTREGA DEL DICTAMEN). I. Entregado el dictamen pericial será notificado a las partes, que dentro de los tres días siguientes o en la audiencia de prueba, podrán pedir las aclaraciones o ampliaciones que estimen necesarias, las que serán salvadas por el perito durante el curso de la audiencia o, en su caso, en el plazo que señale la autoridad judicial. El dictamen podrá ser examinado en audiencia, en presencia del perito que lo formuló.

II. En la misma oportunidad, las partes podrán impugnar las conclusiones del peritaje, acompañando las pruebas que las justifiquen o, si correspondiere, solicitarán nuevo peritaje, debiendo la autoridad judicial resolver en audiencia.

III. La autoridad judicial podrá requerir del perito las aclaraciones y complementaciones que entienda necesarias y disponer, a pedido fundado de parte o de oficio, la realización de un nuevo peritaje”.Con base a lo estipulado en la norma, se observa que la prueba pericial fue admitida en la audiencia preliminar cursante de fs. 2331 a 2336 vta., donde la Juez en aplicación a la normativa contenida en los arts. 1311, 1287 y 145 del Código Procesal Civil admitió dicha prueba pericial con base a los conocimientos especializados del perito en el tema y con base a ello estableció los puntos de probanza, que no fueron impugnados en el momento procesal oportuno (ver fs. 2376 a 2383 vta.), quedando ellos convalidados.

Prosiguiendo con la revisión a los actuados, se observa que, una vez efectivizado dicho informe, cursante de fs. 2.384 a 2.445, que fue evacuado por el profesional arquitecto designado para el caso, se observa que mereció observación por la parte recurrente mediante memorial de fs. 2.563 a 2.567, presentado ante el buzón judicial solicitando su aclaración y ampliación, que a fs. 2.573 fue corrido en traslado a la parte demandante donde a fs. 2.574 solicitó señalamiento de audiencia complementaria a los efectos de la exposición del dictamen pericial entre otros, ante lo cual la Juez mediante el Auto de 29 de abril de 2021 cursante de fs. 2.632 a 2.633, resolvió aprobar la impugnación y con base al art. 201 del Código Procesal requerir a pedido fundado de parte, la realización de un nuevo informe pericial, solicitándole al perito presentar un informe complementario que no se circunscriba únicamente al avaluó de las construcciones sino que sea explicativo sobre la diferencia y consignaciones de construcciones útiles y necesarias dentro del plazo de 5 días, plazo que a solicitud del perito fue ampliado mediante Auto cursante a fs. 2.638, a cuyo cumplimiento se presentó el informe complementario tal como cursa de fs. 2.643 a fs. 2.697 y que la Juez a fs. 2.698 puso a conocimiento de las partes, generando que la parte recurrente mediante memorial de fs. 2721 a 2724 vta., solicite nuevamente aclaración tanto del informe pericial como del complementario y a su vez la contraparte demandante replicó mediante memorial de fs. 2.727 a 2.728, sosteniendo que nuevamente la parte demandada incumplió el art. 201 del Código Procesal Civil, porque nunca acompañó prueba pertinente que justifique su petición y que, contrariamente, adjuntó una documentación pasada correspondiente al año 2012 cuando el dictamen pericial corresponde a la gestión 2021, siendo que, por la norma citada, las partes pueden solicitar por una sola vez la aclaración o ampliación acompañando la prueba que justifique dicha petición, solicitando en atención a los arts. 201 y 339 del Código Procesal Civil proseguir la causa con el respectivo señalamiento de audiencia complementaria, fijándose a fs. 2.733 la fecha de la misma y emplazándose con base al art. 201. I del Código Procesal Civil, el apersonamiento del perito arquitecto a dicha audiencia.

En ese mismo orden, cursa en obrados el memorial de solicitud de día y hora de audiencia complementaria (ver fs. 2750 a 2751), asimismo, se tiene el informe de la Secretaria de juzgado (ver fs. 2774 a 2775) y proveído de 27 de agosto de 2021, respecto al mencionado memorial que estaría dirigido a que la Juez de primera instancia anule actuados procesales.

Bajo esos antecedentes, se tiene que la parte recurrente no asistió a la audiencia complementaria cursante de fs. 2737 a 2742 vta., donde el perito estuvo presente para absolver puntos de controversia de la pericia a la Juez y a las partes, no obstante, la parte demandada quien fue la que cuestionó el contenido de la pericia no estuvo presente, por lo que la Juzgadora concluyó dicha audiencia aseverando la existencia de negligencia de la parte hoy recurrente, en tal sentido resulta insustancial que la parte recurrente reclame que la pericia se apartó de los puntos de hecho a probar, que no realizó diferenciaciones de construcciones útiles y necesarias, ni tampoco su relación con la cláusula octava del contrato cuando la audiencia a la que insistió estuvo el perito precisamente papa responder a tales cuestionantes más aún si la Juez fue la que realizó las preguntas pertinentes, siendo su alegación recursiva del porqué el perito respondió a esas interrogantes que refiere y si se considera que no fueron suficientes debió asistir a la audiencia oportunamente para plantear sus observaciones.

En ese orden, se puede observar que la Juez actuó sujetándose a la normativa y al procedimiento y otorgó a las partes las mismas oportunidades, dio curso a la ampliación y aclaración del informe pericial, no obstante, no existe una prueba de parte contraria que se contraponga al informe pericial; en tal sentido, se concluye que en este punto la juzgadora se sujetó al art. 145 del Código Procesal Civil.

Por consiguiente, la parte recurrente no puede desconocer su dejadez y negligencia y limitarse ahora a reclamar, cuando dentro del principio de igualdad tuvo la oportunidad de contradecir y aportar en el momento procesal oportuno prueba idónea, así como a estar presente en la audiencia complementaria y solicitar al perito, si correspondía, las aclaraciones a todas sus dudas, ya que dicho profesional experto fue emplazado por la Juez a audiencia con el objetivo de que las partes aclaren sus dudas, respecto al trabajo pericial presentado.

c) En cuanto a que no se valoró la prueba en su conjunto, con afectación y desconocimiento de los arts. 1283,1286,1296, 1320, 1331,1333 y 1334 del Código Civil y los arts. 134, 136, 145,147,149,151, 187,193,202 y 204 del Código Procesal Civil, agravios que debieron ser subsanados por el Ad quem, al alejarse la prueba, de los puntos de hecho a probar, importó una total incertidumbre; así también reclamó vulneración e interpretación errónea a la normativa contenida en los arts. 60, 109. I, 115. I, 119. I, 120. I de la Constitución Política del Estado y los arts. 1 nums. 3) 4) 5) 6) 9) 13) 17) y arts. 27, 35. III, 218, 282, y 365 del Código Procesal Civil y arts. 37. I y II, 39. I del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil.

Inicialmente se debe señalar que la valoración de la prueba es una tarea propia de los tribunales de instancia, cuya apreciación por el tribunal de casación únicamente es posible cuando se denuncia que, sobre un determinado medio de prueba, se realizó una apreciación con error de hecho o error de derecho, no siendo posible una denuncia genérica de todos los medios de prueba, sino especificando sobre la valoración de un elemento probatorio preciso, el error y cuál el tipo de valoración que debería otorgársele; por consiguiente, correspondía a la parte ahora recurrente especificar qué pruebas no fueron valoradas y en qué consistía el error, porque el error de derecho y el error de hecho en la valoración de la prueba, son conceptos que difieren sustancialmente, pues en el primer caso se debe especificar los medios probatorios, que aportados a obrados, el juzgador no le dio la tasa legal que la ley le otorga, y en el segundo caso, se debe demostrar objetivamente el error manifiesto en el que hubiera incurrido el juzgador, además éste último debe evidenciarse por documentos o actos auténticos, que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial; por lo que no es posible pretender una valoración conjunta de toda la prueba como lo hace el recurrente, cuando debió cumplir con especificar el o los medios de prueba en forma precisa que se apreciaron erróneamente, conforme estima el art. 271. I del Código Procesal Civil.

Por otro lado, en cuanto a la vulneración de los arts. 60, 109. I, 115. I, 119. I, 120. I de la Constitución Política del Estado y los arts. 1 numerales 3) 4) 5) 6) 9) 13) 17) y arts. 27, 35. III, 218, 282, y 365 del Código Procesal Civil y arts. 37. I y II, 39. I del Protocolo de aplicación del Código Procesal Civil; se tiene un conjunto de reclamos ampulosos sin especificación clara, por lo que, el art. 274 num.3) del Código Procesal Civil, cuando señala: “El recurso deberá reunir los siguientes requisitos: (…) 3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”.

En ese contexto, el recurrente tiene la obligación de dar una correcta explicación de sus argumentos a su recurso, pues el pronunciamiento sobre el recurso será en proporción a estos, de modo que el impugnante debe expresar de manera clara y jurídica lo que denuncia y pretende; en ese sentido, el recurrente tiene el deber de explicar de manera concreta, razonada, suficiente y de forma separada los agravios acusados en su recurso, de modo que permita a este Tribunal de Justicia otorgar una respuesta puntual a cada uno de los agravios alegados, en ese sentido, los artículos constitucionales, sustantivos y adjetivos civiles, del protocolo de aplicación de la Ley Nº 439, traídos en casación no especifican en qué consiste la infracción cometida por el Tribunal de alzada o de qué manera debería interpretarse las normas, denunciadas para que se pueda modificar la decisión de fondo, lo que imposibilita examinar estos puntos por la carencia técnica recursiva, en cuyo mérito estos reclamos devienen en improcedentes, no correspondiendo sus observaciones sin sustento recién en estas instancias, por lo que no son ciertos ni evidentes sus reclamos.

3. En cuanto a la errónea interpretación de los arts. 223, 519 y 706 del Código Civil, con relación a la aplicación forzada del usufructo y confirmado de manera incorrecta por el Auto de Vista, olvidando que los contratos de arrendamiento al tenor del art. 519 del Código Civil son ley entre las partes y que los propietarios dieron cumplimiento estricto a sus obligaciones en tanto que la parte demandante de mala fe incumplió sus obligaciones civiles, con una demanda buscando una serie de peticiones fuera de lo acordado incumpliendo al pago del incremento y de las multas, sin considerar la cláusula octava del contrato de arrendamiento.

De la lectura del agravio el mismo va en sentido de cuestionar dos aspectos:

a) Que los Tribunales de instancia habrían otorgado el pago de las mejoras por parte de la propietaria del inmueble sin considerar la cláusula octava del contrato de alquiler, olvidando que los contratos de arrendamiento al tenor del art. 519 del Código Civil son ley entre las partes.

A efectos de absolver este reclamo que viene a ser el punto neurálgico del proceso, inicialmente se debe establecer lo estipulado en la cláusula 8.5 en la Escritura Pública Nº 441/2012 de fs. 21 a 28, que señala: “Por acuerdo de PARTES, se establece que, EL ARRENDATARIO, puede introducir mejoras y/o modificaciones en el exterior del Edificio, las mismas que no serán reconocidas por la PROPIETARIA, por tratarse de adecuaciones que responden exclusivamente al giro comercial del ARRENDATARIO, sin importar que esta haya dado su consentimiento para la ejecución de las mismas, es así que el ARRENDATARIO no podrá pedir judicialmente ni extrajudicialmente el reembolso…”.

Ahora bien, el objeto del presente proceso fue el pago por las mejoras efectuadas en el inmueble arrendado, es decir, que la naturaleza de la pretensión estuvo circunscrita en determinar si existió o no mejoras en el bien inmueble alquilado, y en caso de existir las mismas, establecer si estas mejoras aumentaron el valor al inmueble y que no fueron de carácter exclusivo para el giro de la empresa demandante.

En ese contexto, la prueba idónea para determinar la naturaleza de las construcciones en la excepción de la cláusula octava, indicada supra, fue la pericia, al efecto, se tiene que el art. 193 del Código Procesal Civil refiere: “La prueba pericial será admisible cuando la apreciación de los hechos que interesan al proceso requiere conocimientos especializados en alguna ciencia, arte, industria o técnica”, deduciendo de ello que la pericia constituye un examen basado en una ciencia, en un arte, en un oficio o industria, con el objeto de ilustrar a los juzgadores sobre un hecho cuya existencia no puede ser demostrada ni apreciada sino por medio de conocimientos científicos o técnicos.

Entonces, habiéndose presentado el informe pericial elaborado por el arquitecto designado que mereció observación por la parte demandada, solicitando aclaración y ampliación, la Juez, resolvió aprobar la impugnación y con base al art. 201 del Código Procesal Civil requirió la realización de un nuevo informe pericial, solicitándole al perito presentar un informe complementario que no se circunscriba únicamente al avalúo de las construcciones sino que sea explicativo sobre la diferencia y consignaciones de construcciones útiles y necesarias, a cuyo cumplimiento se presentó el informe complementario tal como cursa de fs. 2.643 a fs. 2.697 y que la Juez a fs. 2.698 puso a conocimiento de las partes, generando que la parte recurrente mediante memorial de fs. 2721 a 2724 vta., solicite nuevamente aclaración tanto del informe pericial como del complementario y a su vez la contraparte demandante replicó que las partes pueden solicitar por una sola vez la aclaración o ampliación acompañando la prueba que justifique dicha petición, solicitando en atención a los arts. 201 y 339 del Código Procesal Civil proseguir la causa con el respectivo señalamiento de audiencia complementaria, fijándose a fs. 2.733 la fecha de la misma y emplazándose con base al art. 201. I del Código Procesal Civil, el apersonamiento del perito arquitecto a dicha audiencia.

Del acta de audiencia complementaria de 19 de agosto del 2021, (ver fs. 2737 a 2742 vta.), el perito Elvio Daga Mansilla realizó las aclaraciones sobre el dictamen pericial que emitió, las cuales se pasan a transcribir: “Juez. - ¿Cuáles serían las útiles y las necesarias o todas estas que usted me ha puesto en estas planillas son las construcciones? Perito. - Yo le voy a decir doctora en termino general de acuerdo a los datos en realidad todas las reformas que han hecho han sido necesarias ¿no? ¿Necesarias por qué? Al ambiente del funcionamiento era necesario ahí se ven el galpón, el piso, ya son necesarias, y las útiles que quedan para beneficio del inmueble así modifique la razón de ser están establecida como son los baños están establecidos como son las losetas el galpón. Juez. - O sea todas estas que tengo acá si bien son construcciones ¿también son útiles y también son necesarias? Perito. - Exactamente es correcto…”. Todos estos aspectos están corroborados en el muestrario fotográfico: 1. Área de estacionamiento con un presupuesto total de $us. 36.876,50 (ver fs. 2427 a 2430), 2. Canal de drenaje pluvial y parqueos con un presupuesto total de $us. 10.936,00 (ver fs. 2431 a 2434), 3. Barda perimetral – verja frontal con un presupuesto total de $us. 19.676,00 (ver fs. 2435 a 2439) y 4. Acera peatonal exterior e interior con un presupuesto total de $us. 6.560,00 (ver fs. 2440 a 2443), del contenido de la pericia.

De lo referido por el perito, la valoración del mismo fue establecido en la medida de la pretensión demandada, vale decir, respecto a las mejoras útiles y necesarias introducidas en el inmueble de la litis, mismas que no fueron detalladas en los contratos de alquiler, precisamente por ello es que esas mejoras fueron sometidas a evaluación pericial; conclusiones que, dicho sea de paso, no fueron rebatidas por la parte demandada pues no asistió a dicho actuado procesal pese a su legal notificación.

Habiendo dejado claro el perito su postura respecto a las construcciones a resolver: “Construcciones útiles, aquella edificación, obra que se realiza y tiene una vida útil sin importar la naturaleza o giro que tenga o se vaya a dar en dicho bien. - Construcciones necesarias son aquellas que se realizan ante la necesidad comercial y con un fin en atención al giro o actividad propia de la empresa u objeto del contrato o fin que se le quiera dar…”, (ver fs. 2444).

Criterio que permitió el Auto de Vista, referente a las mejoras, fundamentar: ¨…las pruebas ofrecidas y producidas en el juicio, estos han probado la existencia de mejoras útiles y necesarias, que no son de carácter exclusivo para el giro comercial del arrendatario, mejoras que consisten en el canal de drenaje fluvial, parqueo, barda perimetral, verja frontal y acera peatonal, mismos que acuerdo a las dictámenes Fs. 2384 a 2445 y de Fs. 2643 a 2697, han establecido que estas mejoras ascienden a la suma de $us. 252.544,54…¨ (ver fs. 2845 vta.).

Consiguientemente, en función al peritaje es que se pudo establecer que las mejoras introducidas en el inmueble arrendado fueron útiles y necesarias; necesarias en el sentido de que fueron indispensables para la conservación de la cosa con la finalidad de evitar el deterioro de la misma y útiles porque a la postre incrementan el valor comercial del inmueble, siendo de beneficio provechoso para la propietaria y no de uso exclusivo del arrendatario (sociedad comercial TRAC 21 S.R.L.).

Por lo desarrollado incumbe a la propietaria del inmueble proceder a la indemnización del gasto realizado por la sociedad comercial TRAC 21 S.R.L. sobre las mejoras realizadas en el inmueble, máxime que dichas mejoras incrementan el valor comercial de la propiedad que, reiterando, quedan en beneficio de la conservación y aprovechamiento útil del predio, incrementando su coste comercial y no para provecho de la empresa demandante.

Referente a la denuncia de errónea interpretación del art. 519 del Código Civil.

Atañe exteriorizar que el aludido art. 519 del sustantivo civil referente a la eficacia del contrato prescribe: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”.

Al respecto, se debe también tener presente cual ha sido la intención común de los contratantes conforme al art. 510 del Código Civil que señala: “En la interpretación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras”. Por lo que el análisis desarrollado por los de instancia fue acorde a este marco, apreciando el comportamiento de los sujetos procesales, en consecuencia, la interpretación dada a la cláusula 8.5 en la Escritura Pública Nº 441/2012, como se explicó líneas arriba resulta evidente que las mejoras introducidas en el inmueble fueron útiles y necesarias para beneficio de la propietaria y no de uso exclusivo de la empresa demandante, deviniendo en infundado lo acusado.

b) Errónea interpretación de los arts. 223 y 706 del Código Civil, con relación a la aplicación forzada del usufructo y confirmado de manera incorrecta por el Auto de Vista.

Incumbe manifestar que la Juez estableció que en ambas situaciones tanto de arrendamiento como de usufructo el Código Civil establece una compensación o pago indemnizatorio; en cuyo mérito, por una parte, el recurrente debe tener presente el criterio que vertió el Tribunal de alzada: “…Ahora específicamente al art. 223 del Código Civil, citado por la Juez A quo, se tiene que evidentemente se encuentra dentro del acápite de los derechos nacen del usufructo, de ahí que es de inaplicabilidad en cuanto al pago de mejoras y ampliaciones en arrendamiento…”, (ver fs. 2846), es decir la inaplicabilidad del art. 223 del Código Civil al caso en concreto advertido por el recurrente, fue corroborado por los jueces de segundo grado, por medio del Auto de Vista recurrido ameritando que el Tribunal de alzada declare la inaplicabilidad de este precepto normativo, en consecuencia, sobre esta temática, no existe error de aplicabilidad.

De lo anotado precedentemente no quiere decir que la Juez haya equivocado la figura del arrendamiento con la del usufructo, sino que simplemente acotó ello a modo de explicar la situación, lo que no conlleva a incongruencia alguna ni da lugar a mayores complicaciones, aspecto que como bien expresó el Auto de Vista no es trascendente en la resolución, por lo que su reclamo no tiene sustento.

Concluyendo que la parte recurrente no tiene a través de sus reclamos en este punto los fundamentos para desvirtuar y cambiar la resolución de alzada, no siendo evidente que el Tribunal de segunda instancia haya ratificado aplicando erróneamente las normativas citadas.

4. Respecto a que el Auto de Vista carece de fundamentación y motivación al confirmar la Sentencia manteniendo incorrectamente el rechazo a la solicitud de pago de penalidades porque no consideró que la Sentencia fue oficiosa y “ultra petita” al otorgar más allá de lo pedido, porque en su “POR TANTO”, rechazó el pago de penalidades, pero en la parte resolutiva no hizo mención a dicho rechazo, ya que no fue motivo de la demanda y tampoco un hecho a probar la procedencia o solicitud de pago de la penalidad acordada.

Al respecto conviene referir que en la audiencia complementaria de 19 de agosto cursante de fs. 2737 a 2742 vta., donde la Juez rechaza la solicitud del pago de penalidades sosteniendo que: “A su vez se rechaza la solicitud del pago de penalidades, puesto que se tiene certeza del cumplimiento del contrato por parte de TRAC 21 S.R.L.”. Asimismo, en la audiencia de lectura de la sentencia cursante de fs. 2782 a 2787 vta., en el CONSIDERANDO II entre los hechos no probados se encuentra la inaplicabilidad de la penalidad dispuesta en la cláusula cuarta numeral 2) del Contrato de arrendamiento; a cuyo efecto en el considerando III. acápite III.3) la Juez sostuvo el fundamento siguiente: “En lo referente a la inaplicabilidad de la penalidad dispuesta en la cláusula cuarta numeral 2) del contrato de arrendamiento inserto en la Escritura Publica N° 441/2012 de fecha 01 de marzo de 2012, se tiene que la misma corresponde ser desestimada en razón a que lo pactado en la cláusula CUARTA de la mencionada Escritura Pública debe ser cumplida por las partes contratantes en la forma que ambas han querido pactar de acuerdo a lo establecido por el art. 519 del Código Civil”. De lo cual se observa que no es cierto lo reclamado ni tampoco respecto a ser una decisión ultra petita puesto que la Juez de la causa, fundamentó correctamente su decisorio, que a su vez fue confirmado por el Auto de Vista en la respuesta al cuarto agravio donde sostuvo no ser cierto ni evidente el agravio, advirtiendo en todo caso una errónea comprensión de ambos actuados por parte de los recurrentes, en tal sentido no es cierto lo esgrimido por los recurrentes, deviniendo en infundados todos los reclamos esbozados en el recurso.

Por dicho motivo, corresponde emitir resolución en sujeción a lo determinado por el art. 220.II del Código Procesal Civil.