AS/0918/2022

En consideración a que el medio recursivo que se analiza cuenta con agravios de contenido similar, se anticipa al recurrente que se procederá a absolver los agravios que tienen esa similitud, de forma conjunta.

1. Con relación a los agravios identificados como 1, 3 y 6 por medio de los cuales se denuncia que:

- En el Auto de Vista objeto de casación, no se advirtió fundamento o análisis sobre el acuerdo de deslindamiento de responsabilidad de la empresa ante un eventual incidente, ya que las demandantes antes de empezar con la actividad de la tirolesa debían contar con un seguro médico.

- El Tribunal ad quem le otorga fuerza probatoria al manual de operaciones para calificar el pago de daños y perjuicios, empero no se pronunció sobre su punto 2, debido a que no explicó por qué este texto guía fue considerado para hacerlo acreedor de la responsabilidad civil y no fue considerado para exonerarlo de la presunta responsabilidad civil que se le pretende imputar.

- El Tribunal de alzada no consideró lo estipulado en el punto 2 del manual de funciones del juego de atracción de la tirolesa a fs. 133, ya que dejó de lado que antes de participar de esta actividad, los participantes, deben contar con seguro médico, en el entendido que la empresa se deslinda de cualquier responsabilidad civil.

Extractados que fueron los tópicos gravosos a absolver, corresponde traer a colación que el Tribunal de alzada por medio de uno de los apartados que motivan al fallo confirmatorio que emitió, determinó que: “…Al respecto, cabe señalar que no se requiere prueba de la culpa, pero si se requiere prueba del incumplimiento, el demandado debió probar que no cumplió sus obligaciones por una causa extraña no imputable o inimputabilidad, exonerándole en consecuencia de la responsabilidad. También cabe referir que el demandado no demostró que las demandantes hubiesen aceptado o suscrito los servicios bajo riesgo propio o la aceptación del deslindamiento de responsabilidad de la revisión de fs. 133-133 vta. de obrados, asimismo, el demandado en ningún momento justifica el desarrollo de las conductas establecidas en el manual de funciones para prever el daño (test de previsibilidad) o teniendo los medios adecuados para evitar o paliar el daño no lo ha hecho (el test de evitabilidad), consecuencialmente existe responsabilidad civil…” (ver fs. 400 vta.).

Ahora bien, de una atenta revisión del elemento probatorio de fs. 133 y vta., se advirtió que el mismo tiene el siguiente contenido: “…DESLINDAMIENTO DE RESPONSABILIDAD

'Zzip the Flying Fox' es una actividad de aventura operada por 'Xotic Yolosa Zipline (XYZ) S.R.L.' esta actividad es internacionalmente conocido como 'zipline' o 'flying fox'

El siguiente documento de deslindamiento de responsabilidades establece las obligaciones y exenciones de la empresa XYZ S.R.L. así como del cliente que tome un tour del zipline con XYZ SRL.

Al firmar al pie de este documento, certifico que he leído, entiendo y acepto los siguientes puntos:

1. Entiendo que soy responsable de llenar el presente documento e informar al guía ANTES de tomar el tour sobre cualquier enfermedad, lesión, alergia o impedimento que afecte mi habilidad para tomar el tour con el zipline, o que requiera de tratamiento durante el tour. Más aun, es mi responsabilidad informar al guía si pudiera necesitar ayuda extra debido a dicha condición.

2. Entiendo que no puedo tomar este tour sin tener un seguro que cubra esta actividad. Me comprometo a proveer al guía de XYZ SRL todos los detalles de mi seguro contratado con la empresa: ………………. En caso de no contar con seguro específico para esta actividad, declaro que XYZ S.R.L. no es responsable de los gastos médicos, costos de evacuación y otros gastos que se dieran en caso de que resultara lastimado o herido durante el tour con el zipline…”.

Elemento probatorio que tiene las siguientes características:

a) Es un contrato de deslindamiento de responsabilidad que va en favor de empresa Xotic Yolosa Zipline S.R.L.

b) La persona que lo suscriba, entiende que antes de tomar el tour del zipline: por una parte, debe informar alguna condición especial que pudiere tener (enfermedad, lesión, alergia o impedimento que afecte su habilidad), por otra, debe contar con un seguro que cubra esta actividad, en caso de no contar con seguro específico, la empresa XYZ S.R.L., no se hace responsable de los gastos médicos, costos de evacuación y otros gastos que se dieran en caso contingencia.

c) No se advierte las firmas rubricativas de la empresa Xotic Yolosa Zipline ni de las hermanas Quisbert-Yanarico.

En ese orden de ideas, se establece que este medio probatorio, por una parte, sí fue objeto de consideración por parte del Tribunal de alzada a momento de responsabilizar civilmente a la empresa Xotic Yolosa Zipline S.R.L. de la reparación de los daños causados en la integridad de las hermanas Quisbert-Yanarico, los cuales ascienden a Bs. 33.421, porque, por medio del Auto de Vista recurrido se instituyó que la empresa demandada no demostró que las demandantes aceptaron o fueron participes a momento de la conformación de sus cláusulas del contrato a fs. 133 y vta.;

Por otra, que este elemento de probanza de deslindamiento de responsabilidad, no surte sus efectos frente a la parte demandante, en el entendido que la empresa demandada no acreditó conforme determina el art. 136.II de la Ley Nº 439, que este documento fue puesto en conocimiento de las hermanas Quisbert-Yanarico antes de que estas participen del tours en Zipline o en su defecto que las mismas hayan expresado su voluntad de deslindar de toda responsabilidad a Xotic Yolosa Zipline S.R.L., estampado de sus firmas y rubricas junto a la empresa en el referido documento visible a fs. 133 y vta., en consecuencia, este medio de prueba se constituye en un documento inapropiado para acreditar la exoneración de responsabilidad civil pretendida por la parte recurrente, razón por la cual corresponde declarar la infundabilidad de los presentes agravios.

3. Respecto a los agravios signados como 2, 4 y 5 por medio de los cuales se acusa que:

- Los recibos presentados como prueba de gastos realizados, no fueron analizados ni revisados de forma minuciosa, toda vez que, de la examinación de esta prueba, se hubiera podido verificar que existe duplicidad de gastos y que en atención a que Fabiola Quisbert Yanarico contaba con seguro médico, existe la probabilidad de que dichos gastos ya hubieran sido reembolsados a la demandante, extremo que demuestra el incumplimiento por el art. 213.II num. 3) del Código Procesal Civil, por parte del Ad quem.

- Manifestó que resultó insuficiente la respuesta dada por el Ad quem sobre la prueba objetada, toda vez que se dejó de lado las fotocopias legalizadas remitidas por la Caja Petrolera de Salud, la cuales demuestran que Fabiola Quisbert Yanarico contaba con seguro médico de salud, en consecuencia, los gastos de atención médica fueron reembolsados por este nosocomio en favor de la parte demandante, por tanto, los recibos de erogación monetaria objeto de oposición, no debieron ser considerados, o en su defecto explicar por qué no se consideró el historial médico emitido por la Caja Petrolera de Salud.

- Se reconoció la validez probatoria a los recibos de cargo, presentados por las demandantes, dejándose de lado que algunos de ellos son duplicados uno del otro e incluso algunos de ellos ya fueron reembolsados por la caja petrolera en favor de la parte demandante.

Respecto a estas temáticas venidas en análisis se debe considerar lo desglosado en el apartado III.2 del presente fallo, sobre el per saltum, toda vez que el Tribunal de casación no apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, si antes los temas agraviantes no fueron expuestos en el recurso de apelación, y en consecuencia, absueltos por el Tribunal Ad quem, ya que no es aceptable el per saltum, es decir, el salto de instancias.

Sobre esa glosa, de la revisión del recurso de apelación de fs. 378 a 380 vta., se tiene que estos aspectos no fueron planteados en el referido medio recursivo, por lo que los mismos no ameritaron manifestación alguna por el Tribunal de alzada, en mérito a ello este máximo Tribunal de Justicia al no aceptar el “per saltum”, establece que el recurrente carece de legitimación para impugnar estos temas, que se mantienen firmes y subsistentes, conforme las reglas del principio de preclusión y conforme determina el Auto Supremo Nº 939/2015-L de 14 de octubre, razón por la que se declara la improcedencia de los presentes agravios.

Con base en todo lo expuesto, se concluye que lo argumentado en la casación carece de fundamentación y por tal razón corresponde fallar en el marco de lo establecido por el art. 220. II del Código Procesal Civil.