AS/1510/2023-RRC

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación la problemática de que el Tribunal de alzada no efectuó una adecuada labor de control de la subsunción partiendo del hecho acusado ante el reclamo de que la Sentencia contiene el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, situación que sería contraria a los precedentes contradictorios invocados; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. De los precedentes contradictorios.

En calidad de precedentes contradictorios al Auto de Vista impugnado el recurrente invocó las siguientes resoluciones:

Auto Supremo 111/2014-RRC de 11 de abril, por el cual dejó sin efecto el Auto de Vista de 6 de enero de 2014, ante la constatación de que el Tribunal de alzada efectuó un análisis confuso sin referirse a que, si existió o no inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando debió realizar la labor de control de la subsunción, partiendo del hecho acusado, para establecer si correspondió o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados. El referido Auto Supremo, destacó el siguiente entendimiento: “En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica. Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica. Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”.

Auto Supremo 251 /2012 de 17 de septiembre, dictado dentro de una causa por los delitos contra la Salud Pública, Look out, Huelgas o Paros Ilegales y Atentado contra la Libertad de Trabajo, en el cual en mérito a los recursos de casación formulados por los imputados, el Tribunal Supremo de Justicia observó que el Tribunal de alzada actuó de manera ultrapetita al incluir en su resolución, la existencia de la vulneración de la ley sustantiva, prevista en el inc. 1) del art. 370 del CPP, cuando ninguno de los recurrentes había alegado como motivo de alzada dicho defecto de sentencia, contraviniendo lo establecido en el art. 398 del CPP.

Con estos antecedentes, estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “El debido proceso, considerado como instrumento jurídico de protección de otros derechos, cuyo fin es garantizar que los procesos judiciales se desarrollen dentro del marco de los valores de justicia e igualdad, conforme lo disponen los arts. 115 parágrafo II, 117 parágrafo I, 137 y 180 de la Constitución Política del Estado, en la que se reconoce su triple dimensión como garantía, derecho y principio; se vulnera, cuando el poder sancionador del Estado se aplica arbitrariamente, sin el cumplimiento de un proceso en el cual se respeten los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes, infringiendo en consecuencia el principio de legalidad y la seguridad jurídica, respecto a la normativa constitucional, conforme el cual, el ejercicio de potestades debe obligatoriamente sujetarse a la Ley. Siendo componente del debido proceso, el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, es exigencia constitucional que toda resolución debe ser fundamentada y motivada en sujeción a los parámetros especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado en apego al principio de congruencia, que fija el limite al poder discrecional del juzgador”.

De lo anterior, se puede establecer con meridiana claridad que la primera problemática procesal resuelta es símil a la denunciada en relación a la adecuada labor de control de la subsunción partiendo del hecho acusado, por lo que, corresponde analizar el fondo de la problemática planteada; mientras que la segunda trata de que el Tribunal de alzada actuó de manera ultrapetita al incluir en su resolución, la existencia de la vulneración de la ley sustantiva, prevista en el inc. 1) del art. 370 del CPP, cuando ninguno de los recurrentes había alegado como motivo de alzada dicho defecto de sentencia, no siendo una situación de hecho similar, por lo que no se considerara aquella resolución, al diferir diametralmente a la problemática traída a casación.

IV.2. Principio de Legalidad.

Es un elemento sustancial de todo Estado de Derecho y sobre el que la doctrina es coincidente al identificarlo como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión. A decir de Fernando Villamor Lucia, el principio de legalidad tiene dos partes: “nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa”.

La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros, reconoció que: “El principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado…”. Además dejó en claro que “Este principio no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: ‘Nullum crimen, nulla poena sine previa lege’, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de ‘taxatividad’, ‘tipicidad’, ‘lex escripta’ y especificidad”.

El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad de la norma que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte, se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine lege” por el que los jueces y tribunales deben aplicar la ley sustantiva enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable. Otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso de duda establecido por el  116.I de la CPE vigente. También se encuentra el principio de irretroactividad, la ley sólo rige para lo venidero, salvo las excepciones previstas en materia penal y laboral cuando favorecen al imputado y al trabajador.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, a través de la SC 0062/2002 de 31 de julio, en el momento de precautelar el respeto y la vigencia del principio de legalidad ha desarrollado dos vertientes precisando: "…el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitimiza sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. (…) "La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el  tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada”.

Sobre este principio el Auto Supremo 047/2012-RRC de 23 de marzo, expresó que: “El art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), entre los principios en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria reconoce al principio de legalidad, que se constituye en un principio fundamental del Derecho Público, conforme al cual todo ejercicio del poder público está sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas; en esa lógica este principio impone límites al ejercicio del poder tanto al momento de configurar los hechos punibles como al de establecer las penas o medidas de seguridad, descartando la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión penal.

Este principio en materia penal, se basa en la máxima nullum crimen, nulla poena sine previa lege, lo que significa, que para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley; la legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley. Este principio obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley y en esa sumisión deben emitir resoluciones realizando una tarea objetiva de subsunción que evidencien ecuánimemente, el encuadramiento perfecto sin lugar a dudas de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la Ley Penal”.

En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.

IV.3. De la subsunción del hecho al tipo penal.

Una vez desarrollada la audiencia de juicio en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360.3) del CPP.

En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.

Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio.

IV.4. Sobre la violencia de género.

Desde el Auto Supremo 266/2022-RRC de 21 de abril este Tribunal constituyó el siguiente entendimiento en relación a la violencia de género.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

IV.5. Del tipo penal de Feminicidio.

El feminicidio es el asesinato de mujeres por parte de hombres “por el hecho de ser mujeres” y que se produce en un contexto político, económico y social basado en el poder o primacía de lo masculino.

El término femicide fue empleado por primera vez el año 1976 por Diana Rusell, al prestar testimonio ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra Mujeres (Bruselas) para referirse a casos en los que se dio muerte a mujeres por el hecho de ser mujeres. En 1990, Diana Rusell y Jane Caputi, señalaron que el feminicidio era “el asesinato de mujeres realizado por hombres motivado en el odio, desprecio, placer o en el sentido de propiedad sobre las mujeres”.

En América Latina se utiliza los términos “feminicidio” y “femicidio” para referirse a este crimen, sin embargo, el segundo conlleva además el elemento de la impunidad en un contexto de violencia naturalizada contra las mujeres ante la inacción del Estado, por tanto es el desenlace fatal del ejercicio de la violencia feminicida.

De acuerdo al protocolo modelo para la investigación del feminicidio en América Latina de Naciones Unidas, la expresión femicidio ha sido definida de diferentes formas como: a) “el asesinato misógino de mujeres por los hombres”, b) “el asesinato masivo de mujeres cometido por hombres desde su superioridad de grupo”, y, c) “la forma extrema de violencia de género, entendida como la violencia ejercida por hombres contra las mujeres en su deseo de obtener poder”.

Este instrumento define al feminicidio como: “La muerte violenta de mujeres o de personas con identidad de género femenino, por razones de género, ya sea que tenga lugar dentro de la familia, unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, en la comunidad, por parte de cualquier persona, o que sea perpetrada o tolerada por el Estado y sus agentes, por acción u omisión”.

Se distingue diferentes tipos de feminicidio, de forma general, destacamos tres en función de la existencia o ausencia de una relación entre la víctima y el agresor:

Íntimo. Es la muerte de una mujer cometida por un hombre con quien la víctima tenía relaciones o era su amante, persona con quien se procreó un niño o una niña. Se incluye el supuesto del amigo que asesina a una mujer - amiga o conocida - que rechazó entablar una relación íntima (sentimental o sexual) con éste.

No íntimo. Es la muerte de una mujer cometida por un hombre desconocido con quien la víctima no tenía ningún tipo de relación. Por ejemplo, una agresión sexual que culmina en el asesinato de una mujer a manos de un extraño. También se considera el caso del vecino que mata a su vecina sin que existiera entre ambos algún tipo de relación o vínculo.

Familiar. Es la muerte de una mujer en el contexto de una relación de parentesco entre la víctima y el agresor. El parentesco puede ser de consanguinidad, afinidad o adopción.

La relatora de la ONU sobre la violencia contra la mujer ha afirmado que el incremento de los asesinatos de mujeres y niñas se debe a una cultura del odio contra las mujeres y al fracaso de los sistemas judiciales, reafirmando lo antes señalado sobre el efecto de la impunidad.

El 9 de marzo de 2013 se aprobó la Ley 348 “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia” que protege a las mujeres de cualquier tipo de violencia, incorporó el delito de feminicidio que se encuentra descrito en el Art. 252 bis.

Artículo 252 bis. (Feminicidio). Se sancionará con la pena de presidio de treinta (30) años sin derecho a indulto, a quien mate a una mujer, en cualquiera de las siguientes circunstancias:

El autor sea o haya sido cónyuge o conviviente de la víctima, esté o haya estado ligada a ésta por una análoga relación de afectividad o intimidad, aun sin convivencia;

Por haberse negado la víctima a establecer con el autor, una relación de pareja, enamoramiento, afectividad o intimidad;

Por estar la víctima en situación de embarazo;

La víctima que se encuentre en una situación o relación de subordinación o dependencia respecto del autor, o tenga con éste una relación de amistad, laboral o de compañerismo;

La víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad;

Cuando con anterioridad al hecho de la muerte, la mujer haya sido víctima de violencia física, psicológica, sexual o económica, cometida por el mismo agresor;

Cuando el hecho haya sido precedido por un delito contra la libertad individual o la libertad sexual;

Cuando la muerte sea conexa al delito de trata o tráfico de personas;

Cuando la muerte sea resultado de ritos, desafíos grupales o prácticas culturales.

Los elementos constitutivos de este tipo penal son los siguientes:

La acción. La conducta típica en el delito de feminicidio es el producir la muerte a una mujer, vale decir un acto de violencia extrema que tiene por resultado arrebatarle la existencia física. Tal como se menciona líneas arriba, el bien jurídico que es afectado por esta conducta es la vida.

Sujeto pasivo y sujeto activo. El sujeto pasivo en el delito de feminicidio es una mujer, debiéramos entender biológica o con identidad de género femenina, y el sujeto activo es un hombre que tuviere o hubiera mantenido con la víctima una relación de matrimonio, convivencia, pareja, enamoramiento, afectividad o intimidad, hasta otros hombres de su entorno familiar, amigos, compañeros, jefes o superiores que pertenecen al ámbito social y/o laboral de la mujer, e incluso desconocidos con los que la víctima no mantenía ningún tipo de relación pero que le han dado muerte en determinadas circunstancias de agravamiento.

El móvil y las circunstancias. La legislación boliviana no ha incluido el móvil en el tipo penal como otras legislaciones, sin embargo contempla un conjunto de circunstancias que la legislación comparada ha calificado como expresiones del odio hacia la mujer, el ejercicio del poder masculino y la muerte por el hecho de ser mujer. En este tipo penal “el odio desmedido a la mujer, o misoginia, deja la esfera de la subjetividad para manifestarse a través de hechos concretos y objetivos. Lógicamente, están fuera de este concepto, las muertes culposas o accidentales, pues para el feminicidio se requiere que exista dolo, es decir, la intención de cometer el acto”.

Estas muertes se producen bajo ciertas circunstancias en las que: El autor mantuviese o hubiere mantenido una relación de pareja con la mujer o ella se hubiese negado a sostenerla; exista una relación de subordinación, dependencia, amistad, trabajo o compañerismo con el autor; la mujer se encontrase en situación de vulnerabilidad respecto al autor; la mujer haya sido víctima de otro delito por parte del autor, como violencia familiar o doméstica, violencia económica, lesiones, violación, rapto, abuso sexual, privación de libertad o trata y tráfico; o la muerte hubiese sido cometida como parte de ritos o desafíos culturales o de grupo como por ejemplo las pandillas.

La sanción. La sanción es de privación de libertad en su grado más alto, 30 años sin derecho a indulto, misma pena impuesta para el delito de asesinato.

IV.6. Análisis del caso concreto.

Respecto a la denuncia realizada por el acusador particular, relativa a que el Tribunal de alzada convalidó la errónea aplicación de la Ley sustantiva en la que incurrió la Sentencia; puesto que, no tomó en cuenta que la víctima fue una mujer a la que el imputado violó cruelmente para luego quitarle la vida estrangulándola y sin explicación alguna el Tribunal de mérito cambió el delito acusado de Asesinato a Homicidio, sin explicar por qué no se habrían demostrado los elementos constitutivos relativos a los motivos fútiles o bajos y ocultar otro delito, siendo que en el desarrollo del juicio demostró que existió Violación de manera cruel, laceraciones vaginal, anal, lesiones en el rostro, en los miembros inferiores y lo peor la causa de la muerte fue por asfixia mecánica mediante estrangulamiento por antebrazo; además, la víctima se encontraba en estado de ebriedad, extremo demostrado a través de la prueba de toxicología, que hacen ver que había una desproporción entre el imputado y la víctima; no obstante, el Tribunal de alzada no efectuó un adecuado control respecto a la subsunción realizada por el Tribunal de mérito que incurrió en errónea aplicación del art. 251 del CP.

Ingresando al análisis de caso concreto, corresponde a continuación, analizar los fundamentos establecidos por el Tribunal de Sentencia a tiempo de determinar el hecho probado (juicio histórico) y subsumir el hecho en alguno o algunos preceptos penales (juicio jurídico): a) María Berrios Choque de Condarco de 54 años de edad murió el 5 de noviembre de 2015 a horas 11:00 aproximadamente en estado de ebriedad (2.4 g/l) por asfixia mecánica, compresión cervical externa, estrangulación con objeto cilíndrico (antebraquial) con el antebrazo de una persona, en el cuerpo sin vida de la víctima se encontraron hallazgos de agresión sexual, siendo el autor de aquel hecho Juan Ríos Mamani, quien antes de quitarle la vida mantuvo relaciones sexuales no consentidas con la víctima; además de ello, la muerte fue provocada después de una agresión entre ambos y la víctima fue asfixiada con el antebrazo del acusado Juan Ríos Mamani, propinándole previamente agresiones en la cabeza, cara y pecho; b) María Berrios Choque fue víctima del delito de violación por parte del imputado Juan Ríos Mamani, pues se evidenció desgarro reciente a nivel de pliegues anales y laceraciones en los genitales y ano principalmente, sin existir consentimiento más allá de que sean amantes.

En relación a ello, el esposo de la víctima apeló aquella resolución en el marco de lo establecido por el art. 370 inc. 1) del CPP, sosteniendo que el Tribunal de Sentencia bajo el principio iura novit curia modificó el tipo penal acusado de Asesinato por los delitos de Homicidio y Violación, sentenciando a 18 años de presidio; además, de ello, la Sentencia de manera simple y sencilla indicó que no se probó los motivos fútiles o bajos, así como, que haya matado por poco aprecio a la vida; empero esta posición en absoluto es desglosada y mucho menos se toman aspectos doctrinales importante; por lo que la parte víctima, procede a fundamentar los aspectos establecidos en el art. 252 incs. 2) y 6) del CP, es decir, las circunstancias de matar por motivos fútiles o bajos y para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados. Aclarando que el apelante confundió el inc. 2) con el 3) del art. 252 del CP.

Al respecto, el Tribunal de alzada señaló: i) la parte apelante no describe los aspectos que hacen a la circunstancia 2) sino que hacen mención expresa sobre elementos que hacen a la circunstancia de la alevosía o ensañamiento; al contrario, se ratifica que el Tribunal de Sentencia realizó de manera razonada y coherente la subsunción con el delito de homicidio, más no así el delito de asesinato que no corresponde conforme el discernimiento efectuado en la Sentencia; y, ii) se entiende que, una vez producido el delito de violación, en el mismo lugar se produjo una discusión que deriva en agresiones físicas y después se tuvo el desenlace con la muerte de la víctima producto de la agresión sufrida por el acusado; que además los acusadores no demostraron con pruebas que la conducta del imputado era para ocultar otro delito conforme a lo previsto en el núm. 6 del art. 252 del CP.

En relación a ello, en primer término, se puede advertir que el Tribunal de alzada si bien advierte la confusión del apelante al invocar al inc. 3) del art. 252 del CP y no así al 3) del mismo artículo; empero, el mismo indicó que realizó de manera razonada y coherente la subsunción con el delito de homicidio; sin ser evidente aquel extremo, pues como se evidenció líneas más arriba y en el apartado II.1.2. del presente fallo, solo se consideró en la fundamentación jurídica la subsunción del delito de Violación; más no así en relación al delito de Homicidio. Por otro lado, se evidencia que dicho Tribunal refiere que “se entiende” que una vez producido el delito de violación, en el mismo lugar se produjo una discusión que deriva en agresiones físicas y después se tuvo el desenlace con la muerte de la víctima producto de la agresión sufrida por el acusado, y el de apelación concluye señalando que no demostraron los acusadores con pruebas que la conducta del imputado era para ocultar otro delito conforme a lo previsto en el inc. 6 del art. 252 del CP. Por lo que de ninguna manera el referido Tribunal efectuó un debido control de subsunción, como bien precisa el apelante hoy recurrente de casación, pues debió el Tribunal de apelación controlar la exteriorización del razonamiento efectuado por el Tribunal de Sentencia y no motivar con fundamentos inexistentes en contravención de lo establecido en el art. 124 del CPP. Haciéndose evidente lo manifestado por el recurrente de que el Tribunal de alzada convalidó la errónea aplicación de la Ley sustantiva, no efectuó un adecuado control respecto a la subsunción realizada por el Tribunal de mérito.

Ahora bien, teniendo en cuenta las precisiones conceptuales efectuadas precedentemente, respecto al alcance que tiene el delito de Feminicidio y su configuración, se tiene que el Tribunal de Sentencia incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva de manera específica del art. 251 del CP, al no establecer en la fundamentación jurídica que el imputado adecuó su conducta al delito de Homicidio, al concluir simplemente en una fundamentación fáctica del hecho.

Es decir, no obstante la errónea aplicación del delito de Homicidio por parte del Tribunal de Sentencia y pese a que la parte recurrente denunció la concurrencia del defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, el Tribunal de alzada siguiendo de manera infundada asumió que éste efectuó una correcta aplicación de la ley sustantiva; lo que implica, que el Tribunal de alzada no advirtió el defecto en el que incurrió el Tribunal de Sentencia, que atenta al principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, por el cual los jueces y tribunales deben aplicar la ley sustantiva enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea en directa afectación al debido proceso; pues debe agregarse, que bajo el principio de legalidad en su vertiente penal sustantiva, resultaba exigible ponderar si la acción del agente se podía acomodar al delito de Feminicidio de conformidad a lo establecido en el art. 252 bis incs. 5) y 7) del CP, es decir, la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad; y, cuando el hecho haya sido precedido por un delito contra la libertad individual o la libertad sexual, pues al ser el cuadro fáctico que la víctima murió en estado de ebriedad por asfixia mecánica, además de encontrar hallazgos de agresión física y sexual.

En conclusión, el Tribunal de Sentencia incurrió en una errónea aplicación del delito de Homicidio y Violación, sin que este defecto haya sido advertido por el Tribunal de alzada, pese a que el principio de legalidad entre otros fundamenta la jurisdicción ordinaria, que ineludiblemente debe ser observado por todos los tribunales de justicia en materia penal; en cuyo mérito, al resultar evidente la contradicción existente del Auto de Vista impugnado con el precedente invocado por la parte recurrente, el recurso deviene en fundado.

Con dicha base, y al constar esta Sala la notoria inobservancia de la normativa convencional y legal destinada a garantizar a las mujeres como sector vulnerable una vida libre de violencia por parte del Tribunal de Sentencia que impuso una pena de dieciocho años de presidio, más el pago de costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado por la autoría de los delitos de Violación y Homicidio, sin que dicho error in iudicando, haya sido reparado en apelación restringida, pese a los reclamos del recurrente aún cuando su pretensión fue la adecuación de la conducta del imputado al delito de Asesinato, corresponde al Tribunal de apelación en atención al principio de legalidad, aplicar todos los fundamentos expuestos en la presente resolución y que se constituye en doctrina legal aplicable conforme las disposiciones contenidas en el segundo párrafo del art. 419 del CPP, para que en ejercicio de control a la determinación de la tipicidad y de la pena; y de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP; proceda, sin necesidad de reenvío y en base a los hechos tenidos como probados en el acto de juicio a corregir fundadamente el error referido a la tipicidad y al quantum de la pena.