AS/1516/2022-RRC

De modo específico el art. 25 del CP, a partir de las reformas promovidas por la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, adscribe el concepto de pena dentro del de sanción, al precisar que ésta comprende las penas y las medidas de seguridad, así de orientar que sus fines son la enmienda y la readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas general y especial. En idéntico sentido la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, Nro. 2298 de 20 diciembre de 2001, en su art. 3, señala como finalidad de la pena: “La pena tiene por finalidad, proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda, readaptación y reinserción social del condenado, a través de una cabal comprensión y respeto de la Ley.

Aquellas modificaciones legislativas, previeron también la integración de un sistema general de atenuantes y agravantes en lo que a fijación de la pena refiere, todo ello dentro de un diseño que parte del juicio de culpabilidad como límite y base fundacional de la pena a imponer, sea proveniente y reflejo específica del agente dentro de un marco determinado entre un mínimo y un máximo, no siendo una magnitud precisa, sino, un margen de libertad y discreción adscrito al juez, donde primero se ha de determinar la culpabilidad para, posteriormente, a propósito del juego entre lo mínimo y lo máximo, aplicar criterios de prevención especial como de prevención general, como orienta la parte final del primer párrafo en el art. 25 del CP.

Nuestro Código Penal establece que la determinación de la pena se basará en la reprochabilidad del autor y será limitada por ella, es decir adopta por un lado los fines de prevención general donde las sanciones penales tienen por objeto la protección de los bienes jurídicos y la paz social; y, por el otro fines de prevención especial, ordenándose a la autoridad judicial no solo tener presente un orden reaccionario y retributivo al fenómeno delito, sino también atender los efectos de la pena como fin resocializador del delincuente, y no enfocado únicamente en la imposición de acciones restrictivo-corporales.

De tal cuenta, la evaluación de la normativa que orienta los fines de la punición en el Estado boliviano, se comprende que la pena no se encuentra justificada sólo como respuesta justa frente al ilícito culpable; si bien debe compensar la culpabilidad, no puede sobrepasarla, lo que viene a significar que el Órgano Judicial, de modo alguno podría imponer una sanción por debajo de la mínima legal o bien agravar el máximo penal previsto por el Legislador, siendo ese el sentido del art. 13 del CP.

IV.2.1.2. Fijación judicial de la pena - control en alzada – esquema jurisprudencial.

En el entendido que la situación de hecho que motivó la doctrina legal en el AS 775/2014-RRC es derivada de la contenida en su homólogo AS 049/2014-RRC, abordando ambos idénticos hechos y contenidos jurídicos, y son a la vez fallos que reiteran la jurisprudencia emitida por esta Sala en torno a los parámetros para la fijación judicial de la pena en el orden de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, tanto para primera instancia como para grado de apelación, cuando corresponda; razones por las que para mejor contexto, a continuación se brindará un esquema sobre esta línea jurisprudencial.

La doctrina legal aplicable reiterada por los AASS 049/2014-RRC de 20 de febrero y 775/2014-RRC de 19 de diciembre, constituyeron jurisprudencia que reiteró los razonamientos sentados en los AASS 99 de 24 de marzo de 2005, 50 de 27 de enero de 2007, 41/2013 de 21 de febrero, 110/2013-RRC de 22 de abril, 510/2014-RRC de 1 de octubre, 775/2014-RRC de 19 de diciembre y esencialmente los criterios sentados en el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, último que, emitió jurisprudencia en torno a los fines del legislador a tiempo de determinar la pena, así como, brindar parámetros para su fijación judicial, a saber:

Establecimiento del marco general de concreción

Establecer el mínimo y el máximo legal del tipo penal; 

Verificar la existencia de modificaciones al tipo penal, como la concurrencia de atenuantes o agravantes en el tipo. Si se tratara de un concurso real o ideal debe determinarse la escala legal aplicable, con el concurso; 

Establecer el grado de desarrollo del delito, si se ha consumado o se trata de una tentativa; 

Determinar las implicaciones en la fijación de la pena según la calidad de autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario; 

Verificar la existencia de atenuantes especiales previstas por el art. 39 del CP, considerando como parámetro de determinación el inciso 3) del referido artículo; 

Verificar la existencia de atenuantes generales observando lo dispuesto por el art. 40 del CP; 

Fijación de la pena al caso concreto

Determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho considerando las establecidas por el art. 38 del CP, pudiéndose al efecto analizar: la personalidad del autor -art. 38.1 inc. a)- las condiciones especiales del hecho -art. 38.1 inc. b)-, la gravedad del hecho -art. 38.2 -, las consecuencias del hecho y la situación de la víctima -art. 37 núm. 1); 

Contraponer las circunstancias agravantes generales y atenuantes, las circunstancias que aconsejen una mayor o menor penalidad; y, 

Valorar todas las circunstancias en su conjunto y determinar la pena. Todo ese análisis debe esencialmente realizarse sobre la consideración de los fines constitucionales de la pena y en el caso concreto.

En relación a las formas y momentos de una eventual corrección de errores u omisiones en torno a la fijación de la pena el propio Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, con base a los valiosos aportes teóricos del Dr. Willman Ruperto Durán, consideró que:

“…el Juez o Tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:

“a)  La personalidad del autor…no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual…

La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación; y por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena…Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 

i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto; y, 

ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.

b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.

c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto”

Las cuestiones que motivaron y a la postre determinaron la doctrina legal en el AS 038/2013-RRC de 18 de febrero, a tono con el agravió en aquella ocasión formulado, tuvo que ver con la práctica en torno a fijar al caso concreto una pena, la observancia de las atenuantes y agravantes para tal labor, el alcance de significado de los contenidos para tabular la personalidad del acusado y las circunstancias del hecho, su mayor o menor gravedad; todo, dentro del marco dogmático de los principios de proporcionalidad y el mandato del art. 118 parág. III) Constitucional.

A lo anterior, se suma que a través de AS 850/2019-RRC de 17 de septiembre, se emitieron criterios en torno al contexto normativo, la naturaleza del mandato del legislador sobre los actos que regulan la fijación judicial de la pena, así como los alcances competenciales sobre esa misma materia en fase de apelación restringida, todo, bajo los siguientes términos:

“…si el juicio oral es la fase esencial del proceso para la comprobación del delito, la participación del imputado, y en cuya realización se exige primen los principios de inmediación y publicidad, se entiende que la eventual aplicación de una pena, emerja y atraviese esas condiciones; por cuanto la determinación de la existencia de un delito, no se retrata en la sola narrativa probatoria o bien recoge las impresiones que sobre la hipótesis acusatoria haya obtenido la autoridad jurisdiccional, sino que exige que todo ello desemboque en un decisorio, es decir una sentencia bien sea condenatoria o en su caso absolutoria, acto que es la aplicación objetiva y material de la Ley sustantiva, dilucidar el objeto del proceso. La satisfacción de la pretensión punitiva o la contención defensiva.

...cuando la norma utiliza el término ‘compete al juez’ (art. 37 del CP), confiere a éste una competencia privativa: imponer una pena después de haber realizado un juzgamiento. Por esa competencia, se ordena taxativamente a la autoridad jurisdiccional dos acciones específicas 1) “tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso” y 2) “determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales”; siendo que en ambas debe atenderse tanto la personalidad del autor, la menor o mayor gravedad del hecho, y las consecuencias del delito. En todo caso, la suma de aquellos indicadores converge en un mandato de potestad única y excluyente dirigida al juez o tribunal de sentencia, para determinar la comisión de un delito y la participación del procesado; es más, la norma categóricamente atribuye al juez tomar conocimiento directo del procesado, la víctima y las circunstancias del hecho para después fijar la pena aplicable al caso en concreto, actos que no pueden ser concebidos –en la lógica del sistema acusatorio- fuera del juicio oral.

Lo relativo a la fijación judicial de la pena, con arreglo a los criterios de los artículos 37 y ss del CP, se mueve en virtud de una serie de cuestiones accesibles y cualificables únicamente a la autoridad jurisdiccional que aprehendió conocimiento de la acusación, dirigió el juicio oral y ante la cual se produjeron los elementos de prueba y las partes depusieron opiniones, algo que, por razones fácticas, los Tribunales de apelación se ven limitados en conocer, más cuando el art. 37 num. 1) del CP al señalar que compete al juez tomar conocimiento directo, transmite que la impresión directa escogida por el juez determine la fijación del quantum de la pena en sentencia; condiciones que, por su naturaleza fáctica no podría ser reeditada en apelación restringida. En ese sentido, la doctrina legal aplicable adoptada en el Auto Supremo 294/2015-RRC-L, cuyo antecedente fundador se halla en el Auto Supremo 068/2013-RRC, si bien propicia una actividad revisora complementaria rectificadora de la sentencia, bajo el principio iura novit curia, de ninguna manera incurre en promover análisis o calificaciones que rompan el principio de inmediación, la intangibilidad de los hechos y la labor privativa de valoración de la prueba.”

En todo caso, debe tenerse presente y por delante, que la determinación o fijación de una pena al caso concreto, se halla predefinida legislativamente en todos los supuestos, siendo en unos casos penas precisas (así los delitos de asesinato, feminicidio, traición a la patria, etcétera) y oscilantes (como la mayoría de los tipos penales incluidos los que se atiende en autos), en uno y otro caso, lo cierto es que no compete a la autoridad judicial imponer una pena propiamente dicha, sino elegir la dispuesta para el legislador para el caso concreto.

Asumiendo que, si bien la legislación determina reglas para la fijación judicial de las penas, en los casos de un quantum oscilante e indeterminado, su aplicación forense, no podía ser ajena por una parte a un trato objetivo sobre lo que se entiende por circunstancias, atenuantes, agravantes etcétera, así como en ese entendido, su control en apelación restringida debía ser antecedido por una fundamentación apegada a satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad (desde la faz estrictamente procesal) y a los principios de proporcionalidad, prevención especial y general (en un marco sustantivo y axiológico).

Ahora bien, cuando la norma prevea una pena indeterminada, igualmente se impone a la autoridad judicial un rango de elección, no pudiendo ni excederlo ni mermarlo a voluntad o criterio; por ello, cuando los arts. 413 y 414 del CP, permiten a los tribunales de apelación emitir fundamentos complementarios sobre la imposición o el cómputo de una pena, lo permite en cuanto se traten de errores de derecho sin influjo en la parte resolutiva, esto es entonces, aquella actividad predeterminada por norma, como lo fuera el caso de la escala de atenuantes especiales, la punición en casos de concurso de delitos, supuesto de inimputabilidad, incluso, los casos de penas complementarias como la de inhabilitación especial; siendo claro que todos aquellos supuestos, tienen en común tratarse de aspectos no relacionados ni al principio de inmediación ni al mandato del art. 37 del CP.

IV.2.2 Cuestión de fondo

IV.2.2.1. Antecedentes procesales vinculados al recurso

IV.2.2.1.1. Por Sentencia 25/2020 de 12 de noviembre, el Tribunal de Sentencia Octavo del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, impuso a los acusados tres años de reclusión, hallándolos culpables y penalmente responsables de la comisión del delito de Uso de Instrumento Falsificado. En el orden de los reclamos en fase de impugnaciones, que redundan en la inconformidad sobre el quantum aplicado, cabe traer a colación que en palabras del Tribunal de sentencia las apreciaciones sobre la comisión del hecho, su configuración como delito y la participación de los acusados:

“…se ha demostrado…que…Guillermo Tapia Rueda y Nestor Tapia Rueda, con pleno conocimiento y uso de razón, utilizaron las facturas comerciales N…presentándolas como pruebas a la querella…dentro de la investigación publica llevada adelante por el Ministerio Publico en contra de Lamberto Mignani por la comisión del delito de Estafa agravada y otros…para aparentar en las investigaciones una actividad comercial con un valor superior al declarado ante la Aduana Nacional y así obtener un beneficio económico con el pago por parte de las empresas […] las cuales en virtud de las facturas falsas enviadas desde la empresa Unipersonal […] remitieron sumas de dinero mayores a las que efectivamente correspondían a los bienes exportados.

Si bien se tiene demostrado en el presente proceso el Uso que se ha hecho de estos documentos falsos, en las actividades comerciales de la empresa […] sin embargo no se ha demostrado que…Guillermo, Nestor o Roberto Tapia Rueda hubieran sido los autores de dicha falsedad, por tal motivo…no corresponde la subsunción…con el delito de Falsedad Material por cuanto no se ha demostrado que hubieren ejecutado el verbo rector de labrado parcial o total de los documentos falsos pero si su conducta se subsume en las previsiones. del Art. 203 del Código Penal pues, ambas personas en pleno conocimiento de la falsedad de los documentos usaron los mismos para su beneficio, causando un perjuicio en el patrimonio de la víctima, estando presentes de forma exacta los tres elementos propios del Uso de Instrumento Falsificado en relación al tipo penal rector de la falsedad material sin resultar la autoría de este último.” (sic).

Más adelante el Tribunal de origen, dentro de los argumentos específicos que informan la determinación de responsabilidad de los encausados, afirmó:

“Guillermo Tapia Rueda, es una persona adulta y de profesión Ingeniero Forestal…la prueba de cargo…demuestran de manera cierta e indubitable que…tenia pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta teniendo un actuar doloso que ha previsto, querido y ratificado el resultado de su conducta delictiva…en el delito de Uso de Instrumento Falsificado, previsto y sancionado por el Art. 203 del Codigo Penal.

De igual modo, se efectúa el mismo análisis en relación al co-imputado Néstor Tapia Rueda…” (sic).

El Tribunal de sentencia, sobre la personalidad de los imputados, afirmó que los datos a tener en cuenta, se desprendieron de las pruebas de cargo y de lo observado durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral, concluyendo que por lo expresado por ellos mismos sobre su situación familiar, de su conducta presente y pasada:

“Los antecedentes procesales informan que el imputado Guillermo Tapia Rueda, tiene la siguiente personalidad: es oriundo del Departamento de Tarija, Casado, Ing. Forestal, con C.I. No….., actualmente domiciliado en la localidad de San Miguel de Velasco, donde desarrolla actividades relativas a la actividad maderera….aparenta ser una persona sencilla y de condición humilde, pero también denota ser una persona inteligente.

Los antecedentes procesales informan que el imputado Nestor Tapia Rueda, tiene la siguiente personalidad: es oriundo del Departamento de Tarija, Casado, Auditor Financiero, con CI No…, con domicilio en la Comunidad de Tomatitas…aparenta ser una persona sencilla y de condición humilde, pero también denota ser inteligente.

Al momento de la fijación judicial de la pena, los argumentos utilizados por el Tribunal de origen, fueron los que siguen:

“…atentos a la personalidad de los imputados y a las especiales circunstancias en que se cometieron los delitos, en estricta aplicación de los parámetros establecidos en los Arts. 37 y 38 del [CP], así como de la Teoría del ámbito de juego para la aplicación e individualización judicial de la pena o dosimetría, teniendo en cuenta que la pena para el tipo penal de Uso de Instrumento Falsificado remite la pena a los tipos penales de Falsedad Material e Ideológica…vale decir de uno (1) a seis (6) años de privación de libertad sin que concurra la agravante prevista en la parte final del Art. 199…

[ni] el Ministerio Publico ni el Acusador Particular han probado la existencia de reincidencia a través de la presentación del Registro de Antecedentes Penales, por lo que…se considera este su primer delito.

Aplicando todos los criterios expuestos corresponde aplicar a ambos acusados la pena de tres años de reclusión…con el fin de su enmienda y readaptación social, cumpliendo las funciones de prevención general y especial, la primera para la sociedad y la segunda para los imputados.” (sic).

IV.2.2.1.2. Después en el trámite, el hoy recurrente opuso apelación restringida, a través de la cual, entre otros aspectos, cuestionó el quantum de la pena impuesta, la cual en su criterio no respondía a la realidad de los hechos, y donde el Tribunal de sentencia no había considerado varias circunstancias que bien ameritaban una pena mayor. Parte de las alegaciones en aquel momento, tuvieron como base la jurisprudencia contenida en el AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, afirmando que conforme sus lineamientos, evidentemente existió error en la imposición de la pena, argumentando esta afirmación a través de las siguientes alegaciones:

(i) En cuanto a la personalidad del autor

La edad:

“se debe considerar como agravante…ya que a mayor madurez mayor el reproche” (sic)

La educación:

…su educación es determinante…ya que…tiene conocimiento del uso de facturas falsificadas y de los montos consignados en las mismas” (sic)

La posición económica:

“…funge como agravante ya que el acusado al momento de cometer el hecho delictivo se encontraba en una muy buena posición económica y utiliza el proceso penal iniciado donde hace uso de las facturas falsificadas…como venganza y mecanismo de presión dada la ruptura laboral…” (sic)

La reparación del daño ocasionado:

Alegó que el proceso iniciado en su contra repercutió en gastos económicos invertidos en su defensa, así como daños morales y desgaste psicológico, “producto de la degradación…ante la sociedad y el mismo hecho de [ser] perseguido por la justicia sin una justa causa, daños que nunca fueron reparados y fungen como agravantes” (sic).

Circunstancias y consecuencias del delito, móviles del delito, condiciones en las que se encontraba al ejecutar el delito, calidad de los ofendidos y circunstancias de índole subjetiva:

“…se puede advertir que la venganza es lo que mueve el inicio del proceso penal por el cual se querella, Guillermo Tapia Rueda y Néstor Tapia Rueda haciendo uso de las facturas falsificadas…toda vez que el acusado y sus hermanos, se ven despojados de su empresa y ante el supuesto conocimiento de la doble tributación de su propia empresa…la cual era realizada por mi persona…el mismo utiliza esas mismas facturas para iniciarme un proceso penal por enriquecimiento y asociación delictuosa, juntamente con su hermano Néstor, resaltando en su declaración que no permitamos que estos italianos vengan a manejamos a su antojo, lo cual denota el desprecio…por el hecho de ser extranjero…” (sic).

(ii) En cuanto a la gravedad del hecho

La naturaleza de la acción y los medios empleados:

…no solo se viola la fe pública…como bien jurídico…sino que a su vez…utilizan…la administración de justicia…para perseguirme aquiescencia de un delito inexistente utilizando documentos falsos” (sic).

Premeditación, motivo bajo antisocial, alevosía y ensañamiento,

“…el conocimiento de la falsedad de las facturas utilizadas…para forzar la persecución penal…toda vez que ambos acusados eran parte de la empresa [demuestran] la alevosía, premeditación, lo bajo de su actuar y sobre todo el ensañamiento de perseguirme penalmente…” (sic).

En conclusión, el señor Lamberto Mignani, solicitó al Tribunal de alzada, la modificación de la pena impuesta en un quantum de seis años de presidio para cado uno de los imputados, en base a una calificación por el delito de Uso de Instrumento Falsificado en relación al delito de Falsedad Material.

IV.2.2.1.2. La Sala Penal Primera de Santa Cruz, declaró la improcedencia del recurso promovido por el hoy casacionista por medio de Auto de Vista 162 de 6 de diciembre de 2021, en el cual sobre los argumentos formulados por el señor Mignani, dijo:

“…el juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando porqué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante…

…el Código Penal boliviano establece las reglas generales que deben ser observadas por el juez a tiempo de determinar la pena, debiendo reconocerse que la práctica en los tribunales…demuestran que, cada juez tiene su propio procedimiento, siendo sin embargo deseable a fin de garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica, contar con pautas de determinación judicial de la pena...

…La uniforme jurisprudencia ha establecido que corresponde al Tribunal de apelación realizar el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada por el Tribunal de mérito, a cuyo efecto debe partirse de considerar el fundamento de la sentencia…las observaciones del querellante para finalmente determinar si se aplicaron correctamente o no las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, con base en la Constitución y el principio de proporcionalidad, sin que esa labor, como en el caso, sea soslayada con un argumento pueril como el extrañar la falta de identificación de los elementos de prueba, con los que se demostró las atenuantes referidas, cuando la labor del tribunal de apelación no es la de valorar prueba sino realizar un control de legalidad…

...es cierto y evidente que ambos acusados han sido condenados por un solo delito, el de uso de instrumento falsificado…que establece una pena similar a la de la falsedad material é ideológica, es decir un mínimo de uno y un máximo de seis años de privación de libertad; y en este caso se ha tomado en cuenta que este es un delito autónomo, que éste no puede depender de la comprobación previa de los dos anteriores…

…tampoco podemos considerar que exista un concurso real de delitos, porque la condición configurativa del tipo penal de los delitos de falsedad es el perjuicio, por tanto, el mismo tipo penal ya encierra o cubre la conducta de utilización del documento falso; al contrario, el tipo penal de Uso de Instrumento Falsificado está dirigido exclusivamente a la conducta del tercero que no intervino en el forjado, pero que utilizó un documento falso, teniendo conocimiento que no era auténtico o verdadero; por lo que en este caso, se establece que el Tribunal de mérito ha aplicado correctamente los alcances de los Arts. 124, 37, 38 y 40 del [CP], ha tomado conocimiento de ambos imputados, de la víctima y de las circunstancias del hecho, así como la edad, la educación, las costumbres y las conductas precedente y posterior de los sujetos imputados, los móviles que lo impulsaron a cometer el delito y su situación económica y social de ambos condenados, asimismo el Tribunal de mérito ha tomado en cuenta las circunstancias en que se encontraban en el momento de la ejecución del delito, sé ha tomado en cuenta la gravedad del delito, la naturaleza de la acción, de los medios empleados y la extensión del daño causado por la comisión del delito de uso de instrumento falsificado.” (sic)

IV.2.2.2. Opinión de la Sala y Resolución

El recurrente explica que, en su recurso de apelación restringida, al amparo de la doctrina contenida en el AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, denunció que la Sentencia transgredió la garantía constitucional al debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación en cuanto a la imposición, individualización y determinación de la pena, incurriendo el Tribunal de Juicio en errónea aplicación de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, que a su vez se constituye en un defecto absoluto, con relación a los defectos de Sentencia descritos en los numerales 1 y 5 del art. 370 del CPP. Frente a este reclamo, explica el reclamante que, el Tribunal de Alzada no aplicó el precedente invocado y en vez de enmendar el defecto, se limitó a rechazar su recurso, con el argumento de que no especificó en qué consistía la falta de fundamentación en la cual había incurrido el Tribunal de Juicio al imponer la pena a los acusados. Denunciando bajo estos argumentos que el de alzada no realizó el control de logicidad en cuanto a la imposición de la pena, advirtiendo que se limitó a copiar los preceptos legales relativos a la imposición de la pena, sin emitir ningún juicio de valor o justificación contraviniendo al precedente contradictorio invocado en apelación; además, de vulnerar la garantía constitucional al debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación.

Como se ha dicho anteriormente la imposición de la pena, esto es su cuantificación objetiva en una Sentencia, está condicionada a los fines preventivos de la pena, al principio de proporcionalidad y a los límites impuestos por norma a cada tipo penal en específico. Las formas mediante las que la autoridad judicial fija las consecuencias de punición a un delito, debe dentro de un rango preestablecido, concretando primeramente el marco penal, estimar o descartar la existencia de factores de inimputabilidad, estimar o descartar cuestiones de concurso de delitos; evaluar la existencia de atenuantes o agravantes, aspectos descritos en los arts. 39, 40 y 40 bis del CP, no debiendo ser confundidas con las circunstancias señaladas en el art. 38 del CP, que sirven de factores orientadores para evaluar la culpabilidad del agente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En tal sentido cuantificar la culpabilidad de la comisión del hecho reprochado penalmente, debe tomar como parámetros las circunstancias incursas en cada caso concreto, lo cual evidentemente no es un acto discrecional o arbitrario de un juez, sino una decisión libre por parte del juez pero vinculada al derecho, en el caso a los factores del art. 38 del CP, esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos, que fijen expresamente si aquellos conducen a una pena racional y razonablemente impuesta, pues entendiendo que Bolivia en la mayoría de los casos no posee una pena predeterminada, no podría exigirse una labor aritmética, sino sujeta a patrones de razonabilidad, donde se rinda cuentas de si los datos tomados como circunstancias de la personalidad del imputado y la gravedad del hecho se alejan injustificadamente del máximo legal o bien se acercan al mínimo sin razón explicativa aparente.

Ciertamente la determinación judicial de la pena no sólo exige la fundamentación inherente a todo pronunciamiento condenatorio sobre la existencia del delito, la participación del imputado y su culpabilidad, sino que además se encuentra sujeta al análisis de los arts. 37 y ss. del CP, doctrina ésta que se ha sostenido reiteradamente este Tribunal a partir del AS 038/2013RRC, y es parte de la doctrina legal aplicable del AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, tarea que requiere al tribunal de mérito indicar cómo las pautas contenidas en los arts. 37 y ss. del CP, trascienden al caso concreto y que, en definitiva, incidirán en la graduación de la pena. De adverso, tal exigencia no se satisface si la Sentencia sólo contiene una afirmación de que se han tomado en consideración las circunstancias previstas por el legislador, sin siquiera detenerse en precisar por qué deben ser consideradas, cómo han incidido en la decisión y menos aún en qué medida.

En el en la línea de criterios brindados por el AV 162, las apreciaciones de control adoptadas, antes bien especular sobre la aritmética de circunstancias positivas o negativas, que dicho sea acá no son ni atenuantes (generales o especiales) ni agravantes, ejerció control desde el rango de haberse establecido una cifra media, superior al mínimo determinado por norma, es decir, el primer factor de control fue verificar si la autoridad de judicial de origen, se atuvo al rango determinado en la Ley, siendo que en el caso al ser el mínimo de un año, se evidenció que la condena no infringió aquel límite.

La Sentencia de grado, en opinión del Tribunal de alzada, la cual esta Sala comparte, contiene una suma de texto sobre las condiciones particulares del hecho, la descripción de circunstancias, y el apunte sobre edad, condición económica y reprochabilidad de la conducta, que si bien forman parte de las consideraciones en cuanto a la labor de tipificación en específico, no es menos cierto que tales aspectos interactúan tanto con el proceso de subsunción como con el de fijación judicial de la sanción al caso concreto, ya sea en la concreción del marco penal, en el que se destaca, como lo precisó el Tribunal de alzada, la inexistencia de factores agravantes como lo fuera el concurso de delitos, habiéndose escogido el art. 203 del CP, con remisión directa al art. 199 de la misma norma sustantiva, siendo éste, justamente el control de legalidad al que el AV 162, hace referencia en su segundo Considerando.

En similar sentido el Tribunal de apelación por su parte, ofrece argumentos con mejor orden expositivo, a los contenidos en la Sentencia, destacando la ausencia de un caso de concurso, así de, ejercer control parcial sobre el proceso de subsunción del hecho, donde brinda razones que limitan una condena estimada desde la pena del delito de Falsedad Ideológica; siendo evidente también que al momento de abordar las cuestiones específicas que le fueron puestas a resolución, aclaró que su labor se ubicaría en control de legalidad y razonabilidad de la Sentencia, algo que por una parte responde al alcance de sus competencias, enfrascadas en el respeto a la inmediación como fuente de adquisición de conocimiento irrepetible en alzada, y, al mandato del art. 37 del CP, en sentido que compete al juzgador de origen tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho.

Otro aspecto de interés tiene que ver con la consideración de no haberse probado reincidencia en la conducta de los acusados, con el cual la Sentencia de grado, básicamente da a entender, que la principal fuente de regulación legal sobre agravante (descartado el concurso), lo que sin obstar, consideraciones sobre su pertinencia en el ordenamiento jurídico, fue utilizado como un argumento de trascendencia justamente en la razonabilidad sobre la fijación judicial de la pena.

Agregar que, los aspectos tomados como objeto de control por el Tribunal de alzada, aquellos por los que había concluido que en autos no era posible la presencia de un supuesto de concurso de delitos, claramente es criterio suficiente para entenderlo como un argumento que salve la inexistente labor que sobre el tema contiene la Sentencia, por cuanto fue elemento objetivo del debate procesal y forma parte del marco de concreción penal aplicable al caso pro disposición normativa.

Del otro lado, es decir, de las alegaciones opuestas en apelación restringida sobre aspectos que debieron ser tomados en cuenta para incrementar la pena (y que en casación denuncia un supuesto de no atención), si bien pueden generar una sensación de certeza, al menos expositiva, empero más allá de cualquiera de las dos posturas en tensión, debe prevalecer aquella sobre la que no se acreditó falta de justificación o bien se acusó la imposición de un quantum irrazonable. Y es que, como se trató de esquematizar, la pena en Bolivia, si bien en la mayoría de los casos no brinda una cifra determinada, sino confía al juez su establecimiento en medio de mínimos y máximos, a través de la jurisprudencia se procuró que ese espacio de discreción para fijar una pena, no responda a sentires, saberes, emociones u otro tipo de sentimiento (positivo o negativo) que pueda o no tener la autoridad judicial al momento de imponer condena, en todo caso la jurisprudencia sobre la materia orienta la estimación de los presupuestos de los arts. 37 y ss. del CP, desde el punto de vista más objetivo posible, aspectos que, son por demás advertibles en los antecedentes llegados a casación.

En la línea de argumentos dentro de los que la jurisprudencia contenida en el AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre, lo medular a considerar es que la decisión judicial que imponga una pena, debe ser una decisión doblemente limitada. Por un lado, por el principio de legalidad, que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; en otras palabras, la decisión judicial tiene que ser una decisión legal que aplique el quantum de un tipo penal en específico, las agravantes y atenuantes prescritas expresamente en norma y otras cuestiones predeterminadas por el legislador; así también por otro lado, habida cuenta que el ordenamiento no predetermina totalmente la solución a los casos individuales, hay un segundo límite a la decisión judicial, límite que viene dado por la correcta justificación de la misma, justificación que está en función de las razones dadas a favor de cada una de las opciones que se le plantean al juez en el proceso de aplicación. Por lo tanto, lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es sólo la aplicación de normas escritas como fundamentos o razones para la decisión, sino también razones que permitan justificar la aplicación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, situaciones que en gran medida son presentes en la Sentencia y justifican, no solamente el quantum de tres años de reclusión, sino encajan en el hecho de ser una cifra razonablemente al mínimo legal permitido

En todo caso, como transmite el AV 162, La determinación de la pena, en el horizonte de posibilidades de los arts. 37 y 38 del CP, se basa en un juicio de valores, donde la autoridad debe hacer transparente cuáles han sido los elementos que le han llevado a dictaminar una pena más grave o más leve dentro del marco previsto por la norma legal, más no un sistema de estimación aritmética, como se pretendió en apelación restringida.

La Sala considera que la imposición de una pena determinada en la emisión de una Sentencia, que dicho sea acá es antecedido por un procesamiento público de puertas abiertas y acceso irrestricto a la ciudadanía, más allá de ser traducido como un escenario que exalta la inmediación de modo sacro, es un instrumento con el cual la actividad del Órgano Judicial de impartir justicia sea transparente y por ende legítima, lo cual, en el actual estado de las cosas, difícilmente podría ser replicado en un procesamiento predominantemente escriturado y de gabinete, como lo son las fases procesales de apelación y esta misma casación.

Por ello, como atinó el Vocal Pérez Lora, el control de legalidad se centra solamente en la verificación de pertinencia del marco penal elegido, la presencia o ausencia de cuestiones atenuantes o agravantes, y la razonabilidad de la motivación en Sentencia en torno a la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, o bien omisiones determinantes en la sentencia que afecten drásticamente las circunstancias tasadas en el art. 38 del CP, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, más de forma alguna abrir un escenario que pondere aquellas circunstancias de nueva cuenta, fuera del contradictorio, siendo justamente éste el fundamento que primariamente sostiene la doctrina legal del AS 775/2014-RRC de 19 de diciembre , haciendo que en lo vinculante al presente caso no se verifique contradicción.