II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia N° 3/2022 de 8 de febrero (fs. 165 a 181 vta.), el Tribunal 1° de Sentencia de Huanuni del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Luciano Jarachi Choque, autor del delito de Violación de infante, niño, niña o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308bis con relación al art. 20 del CP, modificado por el art. 83 de la Ley 348, imponiendo la pena de veinte (20) años de presidio; al haberse acreditado el siguiente hecho: “De la prueba aportada, se llega a la conclusión de que el actuar y el comportamiento de Luciano Ajarachi Choque, se encuentra en el delito de Violación niño, niña o adolescente, esto conforme a lo valorado, siendo que se demostró que hubo acceso carnal con penetración de miembro viril o cualquier otra parte del cuerpo o de un objeto cualquiera en este caso por la vía vaginal como se hubo acusado, así además lo refiere el certificado médico forense, así se tiene además de las pruebas como son el informe psicológico MP-D6, la entrevista de la víctima MP-D2, la entrevista de la madre MP-D8, así como la denuncia en sí, del mismo modo se tiene la prueba codificada como MP-D7 (acta de registro del lugar de los hechos), que demuestran además el lugar donde se dieron los hechos acusados. Esta documental esta además corroborada con la declaración de la denunciante así como de la declaración de la menor en cámara GESSEL, así mismo se tiene la declaración de la Dra. Wilma Gabriel Ramos, quien es médico forense del Ministerio Público y quien realizó la valoración a la menor victima quien además en su declaración indicó la existencia de desgarro antiguo en sentido de las 6 y 8 en sentido de las manecillas del reloj, que analizada de manera conjunta con la prueba codificada como MP-D4 (certificado médico forense), dan fe de lo ocurrido”.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 205 a 215), alegando los siguientes agravios:
La Sentencia apelada inobserva la normativa sustantiva penal contenida en el art. 308 del CPP, defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP:
El Juicio debe realizarse sobre la base de la acusación presentada por el fiscal y/o por el acusador particular, en forma contradictoria, oral, pública y continua, la realización del juicio tiene por finalidad la comprobación del delito y la responsabilidad del acusado, con plenitud de jurisdicción, toda vez que para imponer una verdadera administración de justicia y por ende determinar la responsabilidad penal del justiciable y una sanción penal, deben ocurrir íntegramente todos los elementos que configuren el injusto punible, que es sin lugar a dudas la esencia de todo delito y constituye su realidad objetiva a la descripción legal pormenorizada y única de la conducta injusta como es la llamada tipo penal, hecho que el Tribunal no ha considerado a plenitud al establecer su grado de culpabilidad en el delito punible.
Desde el inicio de las investigaciones preliminares y la resolución fundamentada de imputación formal se estableció que no existió elementos de convicción suficientes para establecer con objetividad el delito de supuesta Violación a niña, niño o adolescente, puesto que en los elementos probatorios existen muchas contradicciones, más propiamente en el informe preliminar de 26 de julio de 2016, emitido por el asignado al caso Pol. Israel Lucana Condori, a quien en el juicio en dos oportunidades le hicieron varias preguntas contestaba que se acordaba de lo informado a la autoridad fiscal mediante la documental codificada como MP-D6, es decir todo el informe preliminar que se había emitido carecería de verdad material y prueba idónea toda vez que es ilegal, contradictoria y viola los derechos fundamentales de la Constitución Política del Estado (CPE), convenciones y tratados internacionales vigentes y las leyes.
Mediante prueba documental MP-D4, referente al certificado médico forense, quedó establecido que no existen hisopados para establecer con claridad quien o quienes fueron los autores del delito de Violación de niña, niño o adolescente, en el entendido de que, si bien existe un certificado médico forense, pero no se establece que su persona como acusado hubiera cometido el delito antes descrito.
Existen contradicciones entre la prueba documental MP-D8, referente a la entrevista policial realizada por Gertrudis Condori Mamani de Ajarachi y la atestación realizada por la testigo en el juicio, mencionando que la comunidad donde se suscitó el hecho de violación fue en la comunidad de JAPO, luego NEGRO PABELLON, COLLPUMA, CABADA MAYO, dando a conocer cuatro lugares distintos, por otro lado, cuando se le pregunta sobre el aseo personal de la víctima, refiere que nunca se había percatado de algo sospechoso, por lo que el caso de violación son solo inventos realizados por la denunciante y víctima.
Con relación a la prueba MP-D5 referente al informe psicológico presentado por la U.P.A.V.T, dependiente de la Fiscalía Departamental de Oruro, manifiesta que existe contradicción entre el informe y su atestación en el Juicio, toda vez que no determina que la supuesta víctima no tendría una capacidad cognitiva para dilucidar una violación más al contrario hace una confusión en querer pretender que los menores de 8 a 9 años, ya tendrían una afirmación concreta de que es una violación lo cual es contradictorio.
Existen contradicciones entre la prueba documental M P-D9, entrevista informativa realizada por el testigo Deciderio Ajarachi Choque, y su atestación en el juicio, toda vez que hasta la fecha no refiere el año de nacimiento de su hija y la edad que tiene en la actualidad, pruebas insuficientes que carecen de verdad material y fundamentación objetiva, empero en la sentencia 03/22 de 8 de febrero, hace referencia a cada una de las pruebas documentales que fueron desacreditadas por cada testigo de forma oral y contradictoria, más aún cuando ya había transcurrido bastante tiempo del hecho y los testigos sólo son referenciales porque jamás habían presenciado el hecho.
De la revisión del cuaderno de control jurisdiccional se tiene demostrada la asistencia de la víctima a todas las audiencias de juicio oral, quien ahora es una persona mayor de edad, quien desde la gestión 2016 a través de su progenitora debió solicitar que se realice la valoración psicológica mediante la cámara gesell, la cual se realiza recién el 19 de noviembre de 2021, cuando la víctima en compañía de su madre, asistió a todas las audiencias del juicio oral, escuchando las declaraciones y estando advertida para su declaración en la cámara gesell, aspecto que vulnera sus derechos consagrados en la CPE y las leyes, prueba documental que carece de verdad material toda vez que meses antes, la supuesta víctima tenía pleno conocimiento del desarrollo de las audiencias.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 39/2022 de 4 de mayo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la sentencia apelada con los siguientes argumentos:
Respecto a la declaración de la víctima señaló: la razón fundamental de la presente resolución se basa en la Jurisprudencia Internacional, sobre esta clase de delitos, en consecuencia, como marco rector de la presente resolución se da en sentido que, es necesario evitar que la víctima este nuevamente en juicio oral frente al acusado, caso contrario la víctima sufriría una doble victimización; además, se tiene la obligación de otorgar trato digno y humano a las víctimas, exigible en todas las instancias y en los diferentes órganos e instituciones del Estado. A cuyo efecto: “La Corte Interamericana ha establecido que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar que dentro de un proceso este tipo se presenten pruebas gráficas o documentales sobre el hecho” (ver caso Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México, óp. Cit. Párr..100; y Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, óp. cit. párr. 89. Citado por Salmon y Blanco). Jurisprudencia vinculante y aplicable al caso de autos, toda vez que, la víctima se constituye en el testigo principal del hecho punible, quien se presentó al juicio oral, de manera que se constituye en prueba fundamental, donde explicó con lujo de detalle, el hecho suscitado, en la localidad de Japo-Collpuma, Provincia Pantaleón Dalence, del Departamento de Oruro, en una habitación, donde solamente estaban el hoy imputado junto a la víctima, de manera que es imposible que existan testigos ni pruebas documentales, toda vez que, es suficiente la declaración de la víctima para acreditar la culpabilidad del hoy acusado, más allá que, en este caso en concreto se vincula con el certificado médico forense, que determina himen con desgarro antiguo, incluso debe observarse los elementos concurrentes en el delito de violación e incluso el sufrimiento que padeció en circunstancias de cometer el delito.
Por consiguiente, basta la declaración de la víctima, a los efectos de establecer la culpabilidad del hoy acusado en la comisión del delito de violación de niña, como acontece en la especie, en lo demás, ya no adquiere relevancia jurídica, por tratarse de una víctima que se encuentra en el grupo vulnerable que requiere protección estatal de modo reforzado y lo fundamental se ha constituido en este caso penal, la testigo principal del hecho delictuoso o sea la víctima; es más, el Tribunal de alzada dejó constancia que la resolución se funda en los principios de informalidad, inversión de la prueba y el juzgamiento de esta clase de delito desde la perspectiva de género, conforme la Ley 348, resulta que en el caso de autos, se demostró suficientemente que, la víctima, fue objeto de agresión sexual. Es así que cuando la víctima como testigo principal prestó su declaración en “Cámara Gesell”, en la celebración del juicio oral, el acusado, realizó “una sola pregunta”, que no fue dirigida sobre la agresión sexual, sino sobre la denuncia formulada que, en definitiva, no adquiere relevancia jurídica, de manera que, el hoy acusado no cuestiono en absoluto sobre la agresión sexual que sufrió la víctima , por lo tanto no puede argüirse indefensión u otras forma de defecto en la sentencia apelada, toda vez que, la declaración de la víctima en juicio oral se cumplieron con todos los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción a los fines del interrogatorio de la víctima, por lo tanto, no hay posibilidad de advertir error alguno en la sentencia apelada.
Por otra parte, el acusado hubiese planteado el incidente de exclusión probatoria, señalando en contra, “de las declaraciones realizadas en la CAMARA GESELL por la víctima”. Sobre este particular, vía control de logicidad de fs. 131 a 132, del cuaderno de apelación, se entiende que, el acusado Luciano Ajarachi Choque, después de la declaración de la víctima con las formalidades del juicio oral, antepone exclusión probatoria respecto a la declaración de la víctima, argumentando en sentido que, desde el principio o a mediados del juicio oral estaba presente en juicio, por lo que ya tenía conocimiento de todo lo que estaba pasando o que se hubiese contaminado con la prueba en la forma alegada en el escrito de apelación. Al respecto, la regla o principio de igualdad, se debe observar durante la celebración del juicio oral, en el caso analizado, el imputado estuvo durante la celebración de todo el juicio oral, al igual que la víctima también puede estar durante la celebración del juicio oral, en razón que, ambas partes en cualquier momento del juicio oral pueden intervenir ya sea para que se tenga presente o pedir las aclaraciones a los testigos o sobre las pruebas, por lo tanto se debe cumplir el valor supremo de la igualdad en el juicio oral, en tales antecedentes, se podría también señalar que el imputado, se hubiese contaminado con la prueba, cuando puede o no declarar antes de la clausura del juicio oral, en todo caso, no hay posibilidad de la contaminación con la prueba para ninguna de las partes, sino que el pleno ejercicio de los derechos y garantías se plasman durante la celebración del juicio oral como aconteció en el caso analizado.
Con relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva, conforma al art. 370 núm. 1 del CPP, tiene que ver con la dialéctica entre la prueba aportada y la subsunción respecto al tipo penal acusado, en este caso es necesario examinar los elementos del tipo penal acusado, en este caso violación, así como los elementos que componen el delito de violación de niña. Al respecto, el apelante no se ha referido sobre estos aspectos sustanciales para hacer viable la errónea aplicación de la ley, en razón que, la sola exposición o apreciaciones jurídicas de carácter general no son tutelables vía apelación restringida, por lo tanto, a los efectos de la subsunción, el núcleo del tipo “es la acción de tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo, la característica esencial es la penetración; empero, no es necesario la eyaculación, ni que la penetración sea completa”. (Ver Pág. 263 obra Código Penal Boliviano, del Prof. Benjamín Miguel Harb). Es más, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, por cuanto cada persona tiene el libre derecho a elegir el objeto de su actividad sexual, porque con esta clase de casos se ve coartada la libertad sexual, destrozándose inclusive la decencia sexual, pues se debe tender a proteger la vida, la integridad física y psicológica de todo ser humano, lo que no observó el agente de la comisión de este delito más allá de que la víctima resulta siendo agredida sexualmente y tenga una relación de parentesco que resulta siendo su tío de la víctima que podía también haber sido agravada, empero, no se puede ir contra el hoy acusado. Es más, es necesario observar a cabalidad el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente, toda vez que, la declaración que efectué una niña víctima de agresión sexual como en el caso que aconteció, debe ser considerada como verdad material, y por la corta edad que tenía en el momento del hecho, tampoco se le puede exigir que detalle lugar, fechas exactas, entre otros aspectos, más allá que en caso de autos, la víctima detalló los acontecimientos ocurridos, como se tiene razonado en la sentencia apelada, más allá que, la defensa no ha contradicho en absoluto la declaración de la víctima durante la celebración del juicio oral, en tales antecedentes, en el caso analizado, no hay posibilidad de establecerse la errónea aplicación de la ley sustantiva, en definitiva el contexto a los alcances de los argumentos expuestos no se adecuan a la concepción jurídica de la errónea aplicación de la ley sustantiva.
Independientemente de lo expuesto vía control de logicidad sobre la declaración de la víctima, se entiende que fue absolutamente lapidario en incriminar en contra del hoy acusado, así se advierte de la declaración de la víctima en juicio oral; al respecto, el imputado jamás cuestionó la declaración de la víctima, por lo tanto, no es posible alegar falta de individualización del autor en la comisión del delito de violación. Sin embargo, conviene precisar que la prueba MP-D4 (certificado médico forense), establece, himen con desgarro antiguo que significa que la víctima fue agredida sexualmente, dicha prueba no fue cuestionada y MP-D5 (entrevista psicológica), es donde lo incrimina al acusado sobre la agresión sexual y respecto a la declaración del funcionario policial que hubiese indicado a otra persona como “Jacinto”, esto es irrelevante, en razón que la víctima individualiza y reconoce como autor en pleno juicio oral al hoy acusado o sea como su tío. En cuanto se refiere a la declaración de la madre de la víctima, donde hubiese referido el lugar del hecho de modo contradictorio, vía control de logicidad, se entiende que, es el mismo lugar, en razón que, la localidad o pueblo se denomina como Collpuma o Cooperativa Minera Japo, que es lo mismo y finalmente respecto a la declaración del padre de la víctima, quien resulta siendo minero con poca formación que no pudo establecer la edad de la víctima, aspecto que resulta ser intranscendente a los efectos del procedimiento penal, más allá de la presunción de minoridad.
Con relación a la prueba de descargo, ninguno de los testigos de descargo, se encontraban en el escenario en el momento de la comisión del delito de violación de niña, en razón que, los mencionados testigos de descargo así reclamados, ya no tienen incidencia en el caso analizado, en suma, los mencionados testigos de descargo, resultan siendo que avalan la buena conducta del hoy acusado y resultan siendo testigos referenciales, que no adquieren relevancia jurídica a los fines del juzgamiento de la presente causa penal.