II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 085/2018 de 20 de noviembre (fs. 376 a 391), el Juez de Sentencia 1° de Partido y Sentencia de la ciudad de El Alto, declaró a Héctor Hormachea Soto, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto en el art. 222 del CP, imponiendo la pena de 2 años y 2 meses de reclusión, con costas, daños y perjuicios, en base a la siguiente fundamentación fáctica:
La Empresa Consultoría Reingeniería Total SRL cuyo representante legal era el acusado, suscribió contrato con el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, para el efecto presentó una propuesta técnica para adjudicarse el citado contrato
El 16 de mayo de 2007, el ahora acusado Héctor Ormachea Soto, en su condición de representante legal de la Empresa Consultoría Reingeniería Total SRL suscribió con la Alcaldía de El Alto el Contrato 167/07 de 15 de mayo de 2007 por la suma de Bs 2.000.000 con la finalidad de que el consultor contratado y su empresa a la que representa realice la elaboración del proyecto “MEJORAMIENTO Y AMPLIACION DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y AGUA POTABLE DEL MUNICIPIO DE EL ALTO L/DISTRITAL” dentro del plazo de 90 días calendario a partir de la orden de proceder, que comenzó el 31 de mayo de 2007, habiéndose cancelado al acusado como representante de la citada empresa, un anticipo del 20% de la cuantía total del contrato, que asciende a la suma de Bs 400.000, en los citados contratos específicamente indican en sus cláusulas: " TERCERA (OBJETO DEL CONTRATO) EL CONSULTOR se compromete y obliga por el presente Contrato a prestar todos los servicios necesarios para la Contratación por Concurso de Propuestas CCP/003/06 Segunda Convocatoria "MEJORAMIENTO Y AMPLIACION DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y AGUA POTABLE DEL MUNICIPIO DE EL ALTO, L/DISTRITAL hasta su conclusión, con estricta y absoluta sujeción a este contrato, a los documentos que forman parte de él y dando cumplimiento a las normas, condiciones, precio, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de prestación del servicio y características técnicas establecidas en los documentos de Contrato y a las cláusulas contractuales contenidas en el presente instrumento legal. CUARTA (PLAZO DE PRESTACION DEL SERVICIO) EL CONSULTOR desarrollará sus actividades de forma satisfactoria, en estricto acuerdo con el alcance de trabajo, la propuesta adjudicada, los términos de referencia y el cronograma de servicios en el plazo de NOVENTA (90) días calendario, que serán computados a partir de la fecha en la que EL CONTRATANTE expida la orden de proceder. QUINTA - (MONTO DEL CONTRATO) El monto total propuesto y aceptado por ambas partes para la ejecución del objeto del presente contrato es de Bs. 2.000.000,00- (DOS MILLONES 00/100 BOLIVIANOS) este precio es el resultante de aplicar los precios de la propuesta adjudicada establecidos en la propuesta económica que forma parte de este contrato. SEXTA (ANTICIPO) Después de ser suscrito legalmente el contrato, con objeto de cubrir gastos de movilización, el CONTRATANTE entregara al CONSULTOR, a solicitud expresa de este, un anticipo de hasta el veinte por ciento (20%) del monto total del servicio, contra entrega de una garantía de Correcta Inversión de Anticipo por el cien por ciento (100%) del monto entregado. El importe del anticipo será descontado en cada uno de los certificados, hasta cubrir el monto total del anticipo”.
El acusado Héctor Ormachea Soto en calidad de representante legal de la Empresa Consultora Reingenieria Total SRL firmó un contrato con el Gobierno Municipal de El Alto el 15 de mayo de 2007, para prestar un servicio a favor del Gobierno Municipal de El Alto, recibiendo a cambio un porcentaje del monto total que se le cancelaria por el trabajo siendo esa suma de dinero en Bs. 400.000.
Héctor Ormachea Soto, en su condición de representante legal de la Empresa "Consultoría Reingenieria Total SRL” después de haber suscrito un contrato con la Alcaldía de El Alto para realizar un trabajo a favor de la comuna alteña consistente en saneamiento del alcantarillado y agua potable, recibiendo como anticipo la suma de Bs 400.000, que era el 20% del total del precio a pagar, no cumplió con los términos y obligaciones establecidas en el citado contrato, dando lugar a que se resuelva el contrato, perjudicando a varios distritos de la sociedad civil alteña, ya que mediante informes se estableció que el acusado no cumplió con los plazos que se estipularon en el contrato, por lo que el 21 de septiembre de 2007, mediante Resolución Técnica Administrativa Municipal 171/07, después de haber transcurrido el lapso temporal de tres meses y veintiún días (111 días aproximadamente), el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, procedió a la RESOLUCION DEL CONTRATO, causando un enorme perjuicio al municipio alteño y por ende a su población, ya que dicho proyecto estaba destinado para mejorar el alcantarillado sanitario y agua potable de la ciudad de El Alto, peor aún el acusado ya habría cobrado el 20% del monto económico del trabajo total del proyecto, causando un daño económico a una entidad estatal.
II.3. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Héctor Hormachea Soto (fs. 401 a 413), formuló recurso de apelación restringida, alegando:
i) Defecto de sentencia contemplado en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), la inobservancia del art. 13 ter del CP, para calificar la responsabilidad penal del acusado, cuando en la acusación fiscal y particular el responsable de los hechos era una persona jurídica, y cuando la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales cualidades y circunstancias personales correspondientes al tipo penal, se debe necesariamente imponer castigo en contra de su representante legal. Y el código de comercio establecería la designación y cesación de administradores y su acreditación solo emerge a través de un certificado de matrícula de comercio extendido por FUNDEMPRESA, resultando que en el caso presente quien habría recibido el 20% de adelanto por el contrato 162/07 sería una persona jurídica como es REINGENIERIA TOTAL S.R.L. y ahora se le habría condenado como autor del delito y la prueba presentada tendiente a demostrar que él no es representante habría sido considerado como impertinente.
ii) Defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 6) de la ley 1970, valoración defectuosa de la prueba, por falta de valoración individualizada de prueba producida, existe ausencia de valoración de la prueba producida por la defensa, vulnerando las reglas de la sana crítica y deber de fundamentación de acuerdo a los arts. 124 y 173 del CPP, se debe expresar los motivos de hecho y de derecho y además el análisis y valoración integral de las pruebas, en el caso presente no se valoró cada una de las pruebas aportadas, en el apartado V. DESCRIPCION DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS DEL MINISTERIO PUBLICO, ACUSACION PARTICULAR Y DEL ACUSADO, la defensa judicializó 32 elementos de convicción; empero, el juez habría descrito sus pruebas; a pesar de que se encontraba obligado a asignarles un valor determinado de forma motivada determinando el nexo de causalidad y las pretensiones de las partes procesales; en el acápite VI. MOTIVO DE HECHO, FUNDAMENTO PROBATORIO DESCRIPTIVO Y VALORATIVO, punto VI 7 la autoridad judicial anuncia varios elementos de prueba de descargo, y solamente habría generalizado, lo que no importa una valoración individualizada, las pruebas PD 21, PD24, PD25, PD26 y PD27 tiene que ver con el contrato 162/07, aportando datos esenciales porque la EMPRESA REINGENIERIA TOTAL SRL, no habría podido cumplir el contrato, el juez habría llegado a una conclusión parcial y no integral, lesionando el principio de verdad material previsto en el art. 180 de la CPE, el imputado ya no sería representante desde el 18 de enero de 2011, ya no tenía funciones de dirección sino únicamente de empleado.
iii) Defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, inobservancia en la aplicación de la Ley sustantiva, en la falta de aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, en cuanto a la imposición de la pena. El juez habría aplicado el art. 38 del CP de manera parcial y de manera errónea, el juez no consideró la situación especial en que se encontraba a tiempo en que ocurrieron los hechos por cuanto ya no era socio propietario de la empresa, sino únicamente un empleado y el juez habría aplicado como agravante la posibilidad de haber evitado el hecho.
iv) Defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, errónea aplicación e inobservancia en la aplicación de la Ley, pues no se habría observado el art. 365 del CPP, el derecho a la suspensión condicional de la pena, si la sentencia llegare a ejecutoriarse, estando plenamente cumplidos con las previsiones del art. 366 del CPP, apartándose del mandato legal, no puede aplicarse de manera retroactiva el art. 123 de la CPE, por encontrarse prohibida la retroactividad en materia penal por los instrumentos internaciones ratificados o adheridos por Bolivia, la ley solo rige para lo venidero. Y al no habérsele otorgado la suspensión condicional de la pena, se habría vulnerado el debido proceso en su vertiente legalidad y seguridad jurídica.
II.4. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 038/2020 de 16 de octubre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró improcedente la apelación, confirmando la Sentencia, bajo los siguientes argumentos:
i) Se menciona que la autoridad jurisdiccional no habría aplicado el art. 13 ter. del CP (RESPONSABILIDAD PENAL DEL ORGANO Y DEL REPRESENTANTE); al respecto, el legislador estableció el nivel de responsabilidad, cuando se trata de personas jurídicas y/o colectivas, en este caso, el momento en que se firmó el contrato entre el GAM de El Alto y la empresa REINGENIERIA TOTAL S.R.L., es HECTOR ORMACHEA SOTO, en su calidad de representante quien firma, aspecto que fue cuestionado en juicio, por lo que no es objeto de juicio la falta de representación y/o personería del procesado; es indudable que toda representación de una empresa debe estar bajo el registro de comercio conforme señala el apelante; sin embargo, al momento de la suscripción del contrato el procesado estaba plenamente habilitado para ser representante. El Juez de Sentencia a tiempo de señalar en el apartado VI MOTIVOS DE HECHO, FUNDAMENTO PROBATORIO DESCRIPTIVO Y VALORATIVO, PUNTO VI, menciona una serie de documentación presentada por la misma defensa, como las pruebas PD1, PD2, PD4, donde llega al convencimiento de que el procesado es el representante de la empresa. Ahora sobre su calidad de ser sujeto activo del delito, es indudable que las personas jurídicas por sí mismas no pueden cometer delitos (falta de voluntad), sino que las personas físicas actúan en su representación, y precisamente en función al mandato que tienen de los socios y/o propietarios de una empresa se nombre a un represente, quien responde de los actos jurídicos que emergen por su relacionamiento con personas físicas y/o jurídicas, como en el presente caso, estando plenamente acreditada su personería al firmar el contrato 162/2007 de 15 de mayo.
ii) La autoridad jurisdiccional a-quo, a tiempo de efectuar una referencia a las pruebas de descargo señaladas por el apelante, afirma que dichas pruebas no se los toma en cuenta en razón a que no tienen relación con el incumplimiento del contrato, básicamente cuando el juez de sentencia a momento de efectuar el cotejo de las pruebas señaladas por el apelante, consideró que no tienen relación precisamente con el objeto de juicio, asimismo cuando se menciona las pruebas de descargo por parte del apelante, necesariamente debe efectuar una fundamentación, porqué razón considera que esas pruebas serían idóneas y pertinentes para demostrar que no existe el ilícito por el cual ha sido acusado, y cúal el valor probatorio en todo caso que debió otorgarse por parte del juez de la causa. Y cuando el apelante menciona que las pruebas PD21, PD24, PD25, PD26 y PD27 tienen que ver con el contrato 162/07, y que el mismo tiempo reconoce que la empresa no habría podido cumplir con el contrato; se debe tener claro que el imputado goza de presunción de inocencia y la carga de la prueba corresponde al acusador fiscal y/o particular, demostrar los elementos constitutivos del ilícito y la participación y responsabilidad del acusado en el hecho, sin perjuicio de que la defensa pueda presentar sus pruebas de descargo, precisamente con la finalidad de enervar y atacar la acusación formal y/o particular, ahora el juez de sentencia desechó la prueba de descargo previo análisis lógico, antes intelectivo-valorativo en razón de que las mismas no son pertinentes y/o no tiene relación con el incumplimiento de contrato.
Respecto a que el ahora acusado, ya no tendría funciones de representación de la empresa desde el 18 de enero de 2011, es preciso señalar que cuando los hechos sucedieron, en la gestión 2007, en mérito al contrato 162/2007 de 15 de mayo, Héctor Ormachea Soto era el representante de la empresa; el hecho que hubiere dejado de ser representante, no deslinda su responsabilidad de sujeto activo del delito.
iii) Cuando el juez de sentencia fundamentó la imposición de la pena en el acápite VIII. FUNDAMENTACION DE LA PENA, tomó en consideración el hecho que fue con anterioridad a la vigencia de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, y toma en cuenta los arts. 37, 38 y 40 del CP, y en ese contexto toma en cuenta la edad del procesado que tiene 66 años, y considerada como agravante, el hecho pudo haber sido evitado, y considera que la edad que tiene sería una atenuante y su condición de padre y tener buena conducta con anterioridad al hecho y no tiene antecedentes penales y policiales, aspectos que son primordiales para establecer la personalidad del autor, el juez de Sentencia en el curso de la juicio oral bajo el principio de inmediación tuvo conocimiento de la su personalidad. Ahora el hecho de que él ya no sería representante de la empresa, es un aspecto que no puede constituir una atenuante, ya que la participación del procesado en el ilícito tiene que ver con la autoría del hecho.
iv) Los motivos de interposición contra una sentencia están señalados por el art. 370 en sus diferentes numerales, y cuando se menciona la inobservancia o errónea aplicación de la ley, se tiene que o es inobservancia o es errónea aplicación de la ley, no puede ser al mismo tiempo ambos, y el inc. 1) del art. 370 del CPP tiene que ver con el ilícito propiamente dicho, y que ha sido objeto de juicio en torno a los hechos que ha sido objeto de acusación formal, y en cuanto a la aplicación de otros institutos del derecho penal, en cuanto a la suspensión condicional de la pena la misma no constituye un defecto de la sentencia, sino un aspecto colateral que puede ser solicitado una vez ejecutoriada la sentencia, beneficio al que puede acceder el procesado.