AS/1747/2022-RRC

En el caso presente el imputado plantea a través de su recurso de casación las siguientes problemáticas: i) la ausencia de control por parte del Tribunal de apelación ante la inobservancia del art. 5 del CP, y el art. 261 y disposición transitoria sexta parágrafo II. de la Ley 548; situación que vulneraría los derechos al debido proceso; ii) la carencia de una debida fundamentación del Tribunal de alzada al resolver sus reclamos de apelación; aspecto que sería contrario a los Autos Supremos 342/2006 de 28 de agosto, 368/2012 de 5 de diciembre y 302/2017 de 20 de abril; iii) la falta de control por parte del Tribunal de apelación en relación a subsunción al tipo penal; circunstancia que sería contradictoria al Auto Supremo 170/2013 de 19 de junio; y, iv) la existencia de incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado al resolver el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP situación que sería contrario al Auto Supremo 255/2012 de 8 de agosto. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dichas problemáticas cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

“Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Sobre el debido proceso.

En el ordenamiento jurídico boliviano, el debido proceso se encuentra reconocido en la Constitución Política del Estado en una triple esfera tanto como derecho, garantía y principio. El debido proceso como derecho se encuentra establecido en el art. 115.11 de la Constitución Política del Estado (CPE) que señala: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones"; por otro lado, como garantía, dispone el art. 117.1 de la referida norma que: "Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada"; finalmente, como un principio procesal, el art. 180.I. de la CPE, establece que: "La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez".

Entonces se entenderá el debido proceso como un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Debe añadirse que el debido proceso está referido al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en materia de procedimiento; en este contexto, se encuentra presente en todas las etapas del proceso penal, desde la investigación inicial ante la comisión de un hecho ilícito, hasta la ejecutoria de la Sentencia.

El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular (las negrillas nos pertenecen).

IV.3. Control de legalidad y logicidad de la Sentencia por parte del Tribunal de apelación.

Conforme la reiterada doctrina legal establecida por el máximo Tribunal de Justicia, se ha dejado sentando que el sistema recursivo contenido en el Código de Procedimiento Penal, fue establecido con la finalidad de que los sujetos procesales, que se consideraran agraviados con la emisión de un fallo, puedan acudir ante un Tribunal superior a efectos de hacer valer sus pretensiones, efectivizándose así las garantías jurisdiccionales, principios y garantías constitucionales contenidos en los arts. 109, 115, 116 y 180.I.II de la CPE relativos a los arts. 8.2 inc. h) de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica) y art. 14 núm. 5 de la Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En etapa de alzada, la normativa procesal penal, establece que el recurso de apelación restringida constituye el único medio para impugnar la Sentencia; consecuentemente, el control de la legalidad ordinaria y logicidad del fallo de mérito, debe ser ejercido por el Tribunal de apelación conforme disponen los arts. 51 inc. 2) del CPP y 58 inc. 1) de la LOJ. Debe añadirse que este control debe estar sustentado en la Ley, observando siempre conforme lo alegado en el recurso de alzada, que la Sentencia no haya incurrido en los defectos descritos en el art. 370 del CPP, que pudieran tener como consecuencia la configuración de defectos absolutos inconvalidables, por vulneración a normativa penal sustantiva o adjetiva y con ella infracción de derechos y garantías establecidas en la Constitución Política del Estado.

IV.4. Resolución de los motivos casacionales.

IV.4.1. Sobre la denuncia de ausencia de control por parte del Tribunal de apelación ante la inobservancia de la Ley penal.

Identificada la primera problemática del presente recurso y con base al marco legal, doctrinal y jurisprudencial, se procederá a su análisis; para el efecto, se hace necesario recurrir a los antecedentes del caso, por lo que, de acuerdo al memorial de apelación restringida formulada por el recurrente, se tiene que como primer motivo denunció, el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, reclamando la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, pues en juicio no se demostró que exista certeza de que se cometió el delito, vulnerando flagrantemente el principio de tipicidad.

Al respecto, el Tribunal de alzada consideró que de toda la valoración integral de la prueba el tribunal Ad Quo llega a la conclusión de que la conducta de Alexander Escalante Baldiviezo se subsume al tipo penal de violación, por lo que la sentencia condenatoria contiene elementos objetivos contundentes a la verificación de los hechos; subsumiendo el actuar del acusado al tipo penal de violación y a la probanza de su autoría.

Por lo expuesto, la acusación de que el Auto de Vista incurrió en motivación arbitraria al no considerar su corta edad y por ende la inobservancia del art. 5 del CP, y el art. 261 y disposición transitoria sexta parágrafo II. de la Ley 548, no resulta verídica, pues de la simple lectura de antecedentes se puede evidenciar con meridiana claridad que el apelante si bien reclamó el defecto de sentencia referente a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, el señalamiento se refería a la aplicación del tipo penal establecido en el art. 308 bis del CP; más no así al art. 5 del CP, y el art. 261 y disposición transitoria sexta parágrafo II. de la Ley 548; por lo que, bajo los alcances referentes a la competencia del Tribunal de apelación, circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la Resolución, de conformidad a lo establecido en el art. 398 del CPP, por lo que resulta lógico que dicho Tribunal de alzada no podía alejarse del marco de acción establecido en el memorial de apelación restringida, de hacer lo contrario, se originaria la incongruencia por el vicio extra petita, que se da cuando el órgano jurisdiccional, resuelve algo que no ha sido parte del objeto del debate; otorgándose un exceso de poder, apartándose el administrador de justicia de las pretensiones formuladas por las partes, o sea, concede cosa distinta a la pedida. Razón por la cual, no se evidencia la existencia de un defecto absoluto de conformidad al art. 196 inc. 3) del CPP y menos vulneración al debido proceso en su vertiente del principio de legalidad, tutela judicial efectiva y principio de favorabilidad, previstos por los arts. 115.I y II de la Constitución Política del Estado; por lo que el motivo deviene en infundado.

IV.4.2. En relación a la denuncia de carencia de una debida fundamentación del Tribunal de alzada al resolver sus reclamos de apelación.

IV.4.2.1. Precedentes contradictorios.

En el presente motivo el recurrente invocó en calidad de precedentes contradictorios las siguientes resoluciones judiciales:

Por Auto Supremo 342/2006 de 28 de agosto, este Tribunal verificó que el Tribunal de alzada no realizó una adecuada fundamentación que permitiera ingresar al análisis de los antecedentes del proceso para ejercitar la tutela de los derechos y garantías, incumpliendo de esta manera la obligación establecida en el art. 124 del adjetivo penal.

El Auto Supremo 368/2012 de 5 de diciembre cuya doctrina legal aplicable indica que “El derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, componente del debido proceso, se plasma en la exigencia procesal y constitucional a toda autoridad que emita una resolución, de fundamentarla motivadamente en sujeción a los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, sin acudir a argumentos generales que dejen sin respuesta a las partes, lo contrario ocasiona incertidumbre e indefensión; en ese entendido, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista cuando de sus fundamentos se observa la falta de respuesta puntual y específica a todas y cada una de las alegaciones planteadas en el recurso de alzada y, contrariamente acude a argumentos evasivos para evitar cumplir con su obligación de pronunciarse sobre el fondo de uno o más cuestionamientos, omisión que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal e infringe el derecho a los recursos, a la tutela judicial efectiva y la garantía al debido proceso, lo que constituye defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) de la norma legal precitada, ameritando en consecuencia la aplicación del art. 419 de la Ley adjetiva penal” (sic).

De acuerdo a la doctrina legal aplicable descrita precedentemente es irrefutable que el Tribunal de Alzada se encuentra constreñido a circunscribir sus actos jurisdiccionales a los puntos apelados que delimitan su competencia, mediante una correcta y adecuada fundamentación, conforme determinan los arts. 124 y 398 del CPP; lo contrario constituiría un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) e importaría el ingreso dentro del defecto absoluto por vulneración del derecho a los recursos, a la tutela judicial efectiva y a la garantía jurisdiccional del debido proceso, en su elemento derecho a la fundamentación de las resoluciones judiciales, de conformidad al art. 169 inc. 3) del citado adjetivo penal.

IV.4.2.2. Del caso en concreto.

Del contenido del recurso de casación, se llega a evidenciar que el motivo sujeto a análisis de fondo en la presente causa se halla directamente vinculado a la denuncia de falta de fundamentación, pues el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada al emitir la Resolución impugnada, se limitó a realizar una transcripción del agravio para luego realizar escuetas y nada claras argumentaciones que no dan respuesta a los cuestionamientos e interrogantes interpuestos en sus cuatro motivos de su apelación restringida; en cuyo mérito, para el análisis del recurso, resulta necesario partir de los motivos del recurso de apelación restringida formulado por el imputado, para luego precisar si lo denunciado es cierto, estableciendo consecuentemente si es evidente o no la contradicción del Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados.

Al respecto, se tiene que el recurrente en su apelación restringida, denunció que el Tribunal de alzada inobservó el art. 308 bis del CP, constituyéndose en un defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, destacando en lo esencial que su conducta no se subsume en el tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente. Por otra parte, cuestionó que durante la producción de prueba se recibió la declaración de la víctima; sin embargo, este testimonio no fue corroborado por una prueba científica como una pericia psicológica. Además de ello, reclamó que la sentencia no contiene una debida fundamentación y motivación, pues no expresa los preceptos legales sobre los cuales ha sustentado su decisión, tampoco establece cuál la valoración efectuada bajo el principio de la sana crítica, ni precisa los hechos probados y no probados. Finalmente acusó que la sentencia se basa en una valoración defectuosa de la prueba, pues no existe prueba que demuestre su autoría del delito endilgado, además de ello, se valoró defectuosamente la prueba MP1, MP3, MP4, MP5 y MP6.

A estos planteamientos, el Tribunal de alzada respondió haciendo referencia a línea jurisprudencial sobre la valoración probatoria y el control que debe ser ejercido, a los alcances del medio de impugnación de la apelación restringida, a la doctrina en relación al defecto de Sentencia incurso en el art. 370 inc. 1) del CPP.

En el contexto anterior, el Tribunal de alzada, precisó que de toda la valoración integral de la prueba el Tribunal de Sentencia llega a la conclusión de que la conducta de Alexander Escalante Baldiviezo se subsume al tipo penal de violación. Por lo que la sentencia condenatoria contiene elementos objetivos contundentes a la verificación de los hechos; subsumiendo el actuar del acusado al tipo penal de violación y a la probanza de la autoría del mismo, por lo que corresponde declarar sin lugar este agravio.

También consideró que no se verifica tal vulneración dada cuenta que se resolvió la situación jurídica del procesado a partir del juicio oral, público y contradictorio, en el cual el procesado se encontró asistido de defensa técnica, en amplitud y goce de sus derechos Constitucionales, el apelante señala, que se recibió la declaración de la víctima; sin embargo, este testimonio no fue corroborado por una prueba científica como ser una pericia psicológica; empero de la revisión del fallo impugnado se puede colegir que el Tribunal de Sentencia determinó condenar al encausado tomando en cuenta principalmente la declaración de la menor, dicha declaración se encuentra plasmada en la denuncia presentada en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y en el informe del asignado al caso, además que dicha declaración fue corroborada por los demás elementos probatorios como el certificado médico forense, la declaración que fue prestada por la menor en la defensoría de la niñez y adolescencia, la declaración de la propia madre que ratifica todo lo sufrido por la menor y también el informe del policía asignado al caso, por lo que una pericia psicológica a la declaración de la menor de ninguna manera puede influir en la absolución del encausado, no existiendo sustento esgrimido que determine el agravio alegado.

Más adelante el Tribunal de alzada, estableció que los aspectos referentes a la debida fundamentación, han sido observados con la rigurosidad exigida, ya que el tribunal ad quo sustentó la culpabilidad del acusado en la declaración de la menor, la declaración testifical, el certificado médico forense y demás informes incorporados legalmente a juicio, por lo que corresponde declarar sin lugar el agravio incoado.

Finalmente, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Tarija estableció que el tribunal al resolver consideró primordial la declaración de la menor y el cúmulo de prueba fehaciente que otorgó certidumbre sobre la responsabilidad criminal del imputado respecto a los hechos incriminados, por lo que se verifica que efectuó una valoración integral y compulsa con otros elementos incorporados a juicio como el certificado médico forense, el relato de la madre, que tiene coherencia sobre lo denunciado por la menor víctima y los informes correspondientes; elementos que al decir del Tribunal en su conjunto determinan no sólo que el hecho ocurrió sino que, el responsable es el procesado; se valora no solamente cada uno de los elementos probatorios, sino que se compulsa la valoración de la prueba no se basa en la prueba tasada, sino en la aplicación de unos con los otros derivando en un juicio de credibilidad. Agregó que el sistema de valoración de la prueba no se basa en la prueba tasada; sino, en la aplicación de la sana crítica; los delitos de tipo sexual, vienen a constituir delitos de silencio; en los que la posibilidad de testigos presenciales venga a considerarse ajena a su naturaleza; siendo valiosos en éste caso los testigos circundantes al hecho. Asumió que era importante tomar en cuenta la teoría de la prueba con relación a la pertinencia y relevancia de la misma, al respecto el elemento de prueba que se pueda obtener del sujeto de prueba (testigo directo) son diferentes o tiene una dinámica diferente a las relaciones de pertinencia y relevancia con el elemento de prueba que se pueda obtener del sujeto de prueba (testigo indirecto), en el caso de autos se evidencia de la sentencia que el Tribunal ad quo, da un valor relevante a la declaración de la menor y dicha prueba viene a ser refrendada por el certificado médico forense donde se evidencia los desgarros antiguos que tenía la vagina de la menor, por lo que el Tribunal adecuando sus razonamientos a la luz de la lógica, la experiencia y psicológica, detallando las razones por las que se otorgó valor positivo a la prueba cuestionada por la parte recurrente, por los argumentos sustentados, no se verifica defectos en su valoración correspondiendo declarar sin lugar el agravio denunciado.

Estos antecedentes permiten constatar a este Tribunal, que la denuncia interpuesta por el recurrente, referida a que se hubiese reemplazando este deber legal con la transcripción del agravio para luego realizar escuetas y nada claras argumentaciones que no dan respuesta a los cuestionamientos e interrogantes interpuestos en sus cuatro motivos de su apelación restringida, no es real; por el contrario, se evidencia que el Auto de Vista consideró la edad de la víctima, la protección especial que le asiste, que no se puede revictimizar a la víctima, la subsunción del hecho al tipo penal en concreto, la declaración de la víctima fue corroborada por el Certificado Médico Forense, por la declaración de la madre y por el informe del policía asignado al caso, los aspectos jurisprudenciales de la debida fundamentación que fue considerada en Sentencia, sustentado la culpabilidad del acusado; y, que se consideró primordial la declaración de la menor y el cúmulo de prueba fehaciente; argumentos, que demuestran que la Resolución recurrida contiene la fundamentación suficiente por la cual dispuso no conceder la apelación.

Consecuentemente, del análisis del Auto de Vista impugnado, se advierte que contiene una fundamentación suficiente, concisa y clara, constatándose que el Tribunal de alzada, no contradijo los precedentes invocados, al haber actuado en el marco de sus atribuciones, cumpliendo con el presupuesto de fundamentación inmerso dentro del ámbito del derecho al debido proceso, que exige que toda resolución judicial sea debidamente fundamentada, advirtiéndose al presente, que la resolución recurrida resulta: expresa; puesto que, señaló los fundamentos que sustentan su decisión; clara, ya que se observa que es completamente comprensible; completa, pues del análisis que efectuó a la sentencia, le permitió llegar al conocimiento de los hechos para emitir su decisión, considerando los reclamos de apelación; legítima, porque evidenció la inexistencia de los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 4), 5) y 6) del CPP; y, lógica, pues cumplió con la secuencia de los referidos requisitos; consecuentemente, este Tribunal observa que la Resolución recurrida reúne los requisitos, cumpliendo con lo previsto en el art. 124 y 398 del CPP, deviniendo en consecuencia el presente motivo en infundado.

IV.4.3. Sobre la denuncia de la falta de control por parte del Tribunal de apelación en relación a subsunción al tipo penal.

IV.4.3.1. Precedente contradictorio.

En el presente motivo el recurrente invocó en calidad de precedente contradictorio al Auto Supremo 170/2013 de 19 de junio, resolución pronunciada dentro de una causa seguida por los delitos de Falsedad Material y otros, en el cuál este Tribunal constató que el Tribunal de alzada, no cumplió con la labor de control que le asigna el art. 407 del CPP, pues se limitó a sostener que el Tribunal de Sentencia, habría obrado conforme a derecho; sin responder a todos y cada uno de los motivos recurridos, quebrantando así los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos el debido proceso y el principio de legalidad; pues no advirtió que a tiempo de dictarse sentencia se omitió realizar la labor de subsunción que demuestre, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, a partir de una descripción del hecho probado, para luego realizar la labor de comparación de las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito y establecer si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, para finalmente calificarse el hecho como delito, dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido estableciendo como doctrina legal aplicable la siguiente: “que el art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que entre los principios rectores en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece el `debido proceso´, principio que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en un recurso.

Por su parte el art. 124 del CPP, determina que: `las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresaran los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes´. Esta norma adjetiva, impone a los Jueces y Tribunales, la obligación de fundamentar y motivar sus resoluciones, labor ineludible que debe plasmarse en sus resoluciones, sin que la misma pueda ser suplida con una simple relación de actuados procesales o la petición de las partes; la omisión a este deber implica un desconocimiento de los derechos y garantías, previstos por la Constitución Política del Estado, que según el art. 169 inc. 3) del adjetivo citado, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación”.

De lo anterior, se evidencia la existencia de una situación de hecho similar, la falta de control por parte del Tribunal de apelación en relación a subsunción al tipo penal.

IV.4.3.2. Del caso en concreto.

Precisado el precedente invocado e ingresando a la problemática planteada por el recurrente, es menester, señalar en principio que el art. 180. I de la CPE, entre los principios en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, reconoce al principio de legalidad, que se constituye en un principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público está sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas; en esa lógica este principio impone límites al ejercicio del poder tanto al momento de configurar los hechos punibles como al de establecer las penas o medidas de seguridad, descartando la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión penal.

Este principio en materia penal, obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley y en esa sumisión deben emitir resoluciones realizando una tarea objetiva de subsunción que evidencien ecuánimemente, el encuadramiento perfecto sin lugar a dudas de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal. Se vulnera este principio, cuando el juez al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, se aparte del tenor del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a interpretaciones manifiestamente irrazonables e incompatibles con el ordenamiento legal, que obviamente desconoce derechos y garantías constitucionales, entre estos el debido proceso y la seguridad jurídica.

Efectuada esta precisión de orden constitucional, es menester hacer referencia a las normas sustantivas que dicen fueron erróneamente aplicadas, en cuyo mérito se tiene que el art. 308 Bis del CP (Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente) dispone “Si el delito de violación fuere cometido contra persona de uno u otro sexo menor de catorce años, será sancionado con privación de libertad de veinte a veinticinco años, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento”.

También es necesario precisar sobre el entendimiento que se estableció respecto a la errónea aplicación de la ley sustantiva y el principio de legalidad vinculado al deber de subsunción:

Es así, que de acuerdo al art. 407 del CPP, uno de los motivos que hace posible la interposición del recurso de apelación restringida, es la inobservancia o errónea aplicación de la ley; al respecto, el Tribunal Constitucional, aclarando los alcances de esta expresión, señaló lo siguiente: “…el primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley (así, SC 1056/2003-R). En el segundo caso, si bien, se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto, corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva. Así, la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o, 3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R)”. (SC. 1075/2003-R de 24 de julio).

Resolviendo este motivo, corresponde acudir a los antecedentes, de donde se evidencia que, el imputado a tiempo de interponer recurso de apelación restringida en contra de la Sentencia, denunció que la misma incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, refiriendo que, no se realizó el proceso de subsunción o adecuación correcta de su accionar y/o conducta con los elementos constitutivos del tipo penal de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, realizando una calificación errónea del art. 308 bis del CP.

Sobre la temática planteada, el Ad quem, conforme consta en el Auto de Vista, precisó que de toda la valoración integral de la prueba el tribunal Ad Quo llegó a la conclusión de que la conducta de Alexander Escalante Baldiviezo se subsume al tipo penal de violación. Por lo que la sentencia condenatoria contiene elementos objetivos contundentes a la verificación de los hechos; subsumiendo el actuar del acusado al tipo penal de violación y a la probanza de la autoría del mismo; respuesta concisa que cumple lo dispuesto por el art. 124 del CPP, pues existe la suficiente y necesaria motivación y fundamentación jurídica que emerje del análisis de la Sentencia.

De ello se concluye, que el Tribunal de alzada, cumplió con la labor de control que le asigna el art. 407 del CPP, por lo expuesto, se concluye que el Tribunal de alzada, al pronunciar el Auto de Vista impugnado, no incurrió en contradicción con la doctrina legal establecida por el precedente contradictorio invocado, por lo que deviene el presente motivo en infundado.

IV.4.2. En relación a la denuncia de la existencia de incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado al resolver el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.

Sobre el particular, en el apartado IV.4.2. en relación a la denuncia de carencia de una debida fundamentación del Tribunal de alzada al resolver sus reclamos de apelación, se concluyó que al resolver el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, se emitió una resolución completa, pues del análisis que efectuó a la sentencia, le permitió llegar al conocimiento de los hechos para emitir su decisión, considerando los reclamos de apelación, por lo que al hacerse atendido ya el reclamo, que viene a ser reiterado en el presente motivo, no resulta útil el volver a revisar una problemática ya dilucidada.