AS/1772/2022-RRC

En el caso presente el imputado plantea a través de su recurso de casación las siguientes problemáticas: i) la vulneración de su derecho a la defensa; ii) la carencia de una debida fundamentación por parte de la Sala de apelaciones al responder al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP; aspecto que sería contrario al Auto Supremo 248/2012 de 10 de octubre; iii) la vulneración del principio de congruencia (interna y externa) por parte del Tribunal de alzada al resolver al defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 5) del CPP, situación que sería contraria al Auto Supremo 872 de 25 de septiembre de 2018; y, iv) la omisión de pronunciamiento de la Sala de apelaciones en relación al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP; aspecto que sería contrario a los Autos Supremos 86 de 6 de febrero de 2015 y 183 de 6 de febrero de 2007. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dichas problemáticas cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

“Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Sobre el debido proceso.

En el ordenamiento jurídico boliviano, el debido proceso se encuentra reconocido en la Constitución Política del Estado en una triple esfera tanto como derecho, garantía y principio. El debido proceso como derecho se encuentra establecido en el art. 115.11 de la Constitución Política del Estado (CPE) que señala: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones"; por otro lado, como garantía, dispone el art. 117.1 de la referida norma que: "Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada"; finalmente, como un principio procesal, el art. 180.I. de la CPE, establece que: "La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez".

Entonces se entenderá el debido proceso como un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Debe añadirse que el debido proceso está referido al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en materia de procedimiento; en este contexto, se encuentra presente en todas las etapas del proceso penal, desde la investigación inicial ante la comisión de un hecho ilícito, hasta la ejecutoria de la Sentencia.

El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular (las negrillas nos pertenecen).

IV.3. Del principio de congruencia.   

El principio de congruencia se encuentra constituido como un orientador trascendental del adjetivo penal, cuya importancia deviene de su concepción del proceso como una unidad, al establecer normativamente los límites de desenvolvimiento de todos los sujetos intervinientes en la ingeniería procesal penal; asimismo, orienta su concepción sobre la configuración y las reglas de organización de la Resolución judicial; a efectos de, que cada una de las denuncias puestas en conocimiento del juzgador merezcan consideración y respuesta. Sobre ello, el Auto Supremo 308/2015-RRC de 20 de mayo, define el principio de congruencia, conforme lo siguiente: “Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el juez, fue definido por un sinnúmero de autores, como Devis Echandía, quien lo definió como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 53).

El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva, y; b) La segunda, conocida como congruencia externa, que es a la que hace referencia el autor precitado, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o  extra petita  (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.” (sic). (Las negrillas son nuestras).

IV.4. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

Antes de analizar los precedentes invocados por el recurrente, es preciso acudir al razonamiento establecido en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, sobre la exigencia procesal de la situación similar a efectos de realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista recurrido y el precedente invocado. Así, estableció que el art. 416 del CPP, se refiere a una situación de hecho similar, en materia sustantiva, exigiendo que el hecho analizado sea similar y en materia procesal, se refiere a una problemática procesal similar, con lo resuelto en el Auto de Vista recurrido, correspondiéndole al impugnante demostrar la aplicabilidad del razonamiento que invoca, a efectos de posibilitar la labor de contraste; “… es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro el plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada, sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica” (Auto Supremo 56 de 5 de marzo de 2013).

IV.5. Resolución de los motivos casacionales.

IV.5.1. Sobre la denuncia relativo a la carencia de una defensa técnica.

Identificada la primera problemática del presente recurso y con base al marco jurisprudencial, se procederá a su análisis; para el efecto, se hace necesario recurrir a los antecedentes del caso, por lo que, de acuerdo al memorial de apelación restringida formulada por el recurrente, se tiene que en su segundo defecto de procedimiento referente a la violación al derecho a la defensa, reclamó:

“VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA (VIOLACION DEL DERECHO A ENTREVISTARSE DE FORMA PRIVADA CON EL ABOGADO)”, pues de los antecedentes del proceso, se puede evidenciar que presentó sus pruebas de descargo con la defensa técnica de su abogado de confianza Dr. Carlos A. Arvis Blanco; sin embargo, en el Auto de apertura de juicio se nombra como Abogado Defensor de Oficio al Dr. Freddy Diaz Magne.

El 1 de abril de 2021 se pretendió realizar la notificación con el Auto de Apertura de Juicio que fija audiencia para el 12 de mayo de 2021, mediante la aplicación de mensajería electrónica Whatsapp, en el número "7550694", motivo por el cual, Gestora informó que el número era inexistente por la falta un dígito al número de celular; sin embargo, la audiencia no se instaló por falta de remisión de oficio para la audiencia virtual fijando nueva audiencia para el 23 de junio de 2021 y después de ese actuado no se notificó a su abogado defensor para que pueda estar presente.

El día de la audiencia presencial para todas las partes y virtual para su persona, le llevaron a Régimen Penitenciario y le pusieron frente a una computadora donde veía el video de varias personas, pero nunca supo cuál de ellos era su abogado, nunca lo conoció y nunca tuvo la oportunidad de hablar con él en privado para hacerle conocer los aspectos más importantes de la defensa.

La audiencia inició y en todo momento su micrófono se encontraba apagado salvo los momentos en los que el Presidente del Tribunal le pidió sus datos personales, no pudo tener contacto con su abogado, quien se limitó a consentir y afirmar todo lo que ocurría en la audiencia, no presentó ninguna excepción y ningún incidente, renunciando a toda la prueba testifical y material ofrecida por su abogado de confianza, lo que ocasionó que se le imponga la Sentencia.

Al respecto, el Tribunal de alzada consideró que desde un principio del proceso penal, es decir desde la investigación en las etapas preliminar y preparatoria, así como el juicio oral, el acusado siempre estuvo asistido de la defensa técnica, estando presente inclusive en su declaración informativa policial ante el Fiscal de Materia, luego dicho profesional dejó de asistir al imputado por razones desconocidas, pero lo importante es que el acusado fue notificado legalmente con la acusación formal a fin de otorgarle el derecho de asumir su defensa amplia e irrestricta, y al estar incomunicado durante la pandemia el imputado estuvo presente en las audiencias de forma virtual, pero al estar sin su abogado se suspendió su audiencia, por lo que el Tribunal tuvo que designarle otro abogado defensor, hecho que fue de pleno conocimiento del imputado; manifiesta también el imputado que en las audiencias virtuales no pudo comprender los actos del juicio oral debido a la señal mala del Internet; empero el imputado nunca estuvo en indefensión, siempre estuvo asistido de un abogado defensor que le explicaba todos los actos del proceso.

Por lo expuesto, la acusación de incongruencia interna del Auto de Vista impugnado al resolver el reclamo relativo a carencia de una defensa técnica, no resulta verídica, al contrario, de la simple lectura de antecedentes se puede evidenciar con meridiana claridad que existe una respuesta congruente al primer agravio, pues el Tribunal de alzada precisó que desde el inicio del proceso penal el agente se encontró asesorado por un abogado; que dicho abogado lo dejó de patrocinar por aspectos que no se conocen; empero, que existió una notificación al imputado, a efectos de que pueda defenderse de manera amplia e irrestricta; que al no estar presente en audiencia virtual su abogado, se le asignó un abogado defensor de oficio; concluyendo la Sala de apelaciones que el imputado siempre estuvo asistido de su defensa técnica; cumpliendo su deber el Tribunal de apelación de emitir una resolución congruente. Razón por la cual, no se evidencian la existencia de un defecto absoluto de conformidad al art. 196 inc. 3) del CPP y menos el quebrantamieno del principio “tantum devolutum quantum apellatum”; en ese sentido, no se evidencia la vulneración del derecho a la defensa.

Además de ello, se videncia que lo señalado por el Tribunal de alzada es evidente, pues el abogado defensor al haber señalado de manera errónea su domicilio procesal (fs. 90 vta.), se le notificó con el Auto de apertura de juicio –en el que se estableció de manera alternativa que se le designa como abogados defensores de oficio a los Dres. Freddy Díaz Magne y/o Sonia Durán- de manera personal al imputado el 6 de abril de 2021, quien tenía conocimiento de la situación y en caso de no tener confianza en el nuevo jurista, éste podía comunicarse con el anterior a efectos de que ejerza su defensa, sin embargo, asistió al juicio oral el defensor de oficio. Razón por la cual, en esta etapa casacional, no puede venir a reclamar a título de vulneración a su derecho a la defensa un aspecto que en su momento no fue reclamado y que además como señaló la Sala de apelaciones no existió vulneración alguna al señalado derecho, pues en juicio se encontraba asesorado por un jurista. Por otro lado, de la revisión a detalle de los antecedentes del proceso se puede evidenciar que en el Presidente del Tribunal de Sentencia preguntó al imputado antes de concluir el debate si quería decir algo; empero, no dijo nada de lo que hoy trae a casación; por lo que el motivo deviene en infundado

IV.5.2. Respecto a la denuncia de carencia de una debida fundamentación por parte de la Sala de apelaciones al responder al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP.

IV.5.2.1. Precedente contradictorio.

En este segundo reclamo, el recurrente invocó en calidad de precedente contradictorio al Auto Supremo 248/2012 de 10 de octubre, resolución emitida en un proceso penal seguido por el delito de Abuso Deshonesto, oportunidad en que el Tribunal de alzada comprobó que el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida interpuesto por el Fiscal asignado, no ejerció la facultad de control de verificación de la correcta motivación de la Sentencia, emitiéndose la siguiente doctrina legal aplicable: ” Concluido el juicio oral, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia, emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; sólo así, se permitirá que los sujetos procesales y cualquier persona que lea la Sentencia, comprenda de dónde obtiene el Juez o Tribunal, la información que le permite llegar a una conclusión, sólo de esta manera, la Sentencia se explica por sí sola; incurriéndose en fundamentación insuficiente por la ausencia de cualquiera de los elementos o requisitos señalados; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, cuidando además, de no caer en contradicción entre su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, puesto que de ser así, se incurriría en la previsión del art. 370 inc. 8) del CPP.

Ahora bien, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia asignada por el art. 51 inc. 2) del CPP, tiene el deber de verificar que el Tribunal inferior, al emitir la Sentencia haya desarrollado la debida labor de motivación, y en caso de evidenciar la concurrencia de fundamentación insuficiente, como en el caso presente, deberá disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, puesto que ello implica defecto insubsanable conforme a la previsión contenida en el art. 169 inc. 3) del CPP.”.

De lo anterior, con meridiana claridad se puede establecer que la problemática procesal esclarecida en dicha resolución, no contiene una situación de hecho similar, pues en el caso de autos se alega la carencia de una debida fundamentación por parte de la Sala de apelaciones al responder al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP; mientras que en el Auto Supremo desarrollado precedentemente, la situación de hecho fue que el Tribunal de alzada no ejerció la facultad de control de verificación de la correcta motivación de la Sentencia, en el ámbito de los defectos previstos por el art. 370 incs. 5) y 8) del CPP.

Por todo lo referido, al haberse establecido que el precedente invocado no tiene situación de hecho similar a la planteada por la parte recurrente, no puede visualizarse la existencia de contradicción en los términos previstos por el art. 416 del CPP, siendo menester destacar que en casos semejantes al presente, este Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva; atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo” (las negrillas no cursan en el texto original).

De ello, se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal. Por lo que se debe declarar infundado el presente motivo.

IV.5.3. Sobre la denuncia de la vulneración del principio de incongruencia (interna y externa) por parte del Tribunal de alzada al resolver al defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 5) del CPP.

IV.5.3.1. Precedente contradictorio.

En el tercer motivo, la parte recurrente invocó en calidad de precedente contradictorio el Auto Supremo 872 de 25 de septiembre de 2018, fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Avasallamiento, en el cual esta Sala Penal observó que el Tribunal de alzada reemplazó una debida fundamentación por una simple alusión de incumplimiento de los requisitos formales de interposición del recurso de apelación restringida a pesar de haber sido previamente admitido, omitiendo dar una respuesta expresa, clara, completa, legítima y lógica a cada una de las denuncias desarrolladas en el motivo que superó el filtro legal de admisión, omitiendo considerar en el fondo los hechos descritos y su respectivo análisis jurídico, en directa transgresión de su derecho al debido proceso en su componente acceso a una resolución debidamente motivada y congruente.

De lo desarrollado anteriormente, se evidencia que la problemática procesal esclarecida en dicha resolución no es similar a la traída en casación, toda vez, que lo que se denuncia es una problemática relativa a la vulneración del principio de congruencia (interna y externa) por parte del Tribunal de alzada al resolver al defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 5) del CPP; mientras que en el Auto Supremo trata de que el Tribunal de alzada reemplazó una debida fundamentación por una simple alusión de incumplimiento de los requisitos formales de interposición del recurso de apelación restringida a pesar de haber sido previamente admitido, omitiendo dar una respuesta expresa, clara, completa, legítima y lógica a cada una de las denuncias desarrolladas en el motivo que superó el filtro legal de admisión, omitiendo considerar en el fondo los hechos descritos y su respectivo análisis jurídico, por lo que el presente motivo resulta ser infundado.

IV.5.4. Sobre la denuncia de la omisión de pronunciamiento de la Sala de apelaciones en relación al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.

IV.5.4.1. Precedentes contradictorios.

En el cuarto motivo, la parte recurrente invocó en calidad de precedentes contradictorios:

El Auto Supremo 86 de 6 de febrero de 2015, emitido en un proceso seguido por los delitos de Robo Agravado y Asociación Delictuosa, oportunidad en que la Sala Penal evidenció que el Tribunal de juicio como uno de los componentes de la Sentencia tiene el deber de realizar una descripción de toda la prueba incorporada en el juicio oral, especificando su procedencia, asignar el valor correspondiente a cada una de ellas y posteriormente valorar toda la prueba en su conjunto, de manera integral y armónica, observando las reglas de la sana crítica, aspectos que no fueron controlados y verificados por el Tribunal de alzada, concluyéndose que se vulneró el debido proceso, incurriendo en el defecto absoluto no susceptible de convalidación conforme las previsiones de los arts. 370 inc. 6) y 169 inc. 3) del CPP.

Finalmente, el Auto Supremo 183 de 6 de febrero de 2007, fue dictado en un proceso seguido por el delito de Peculado, en el cual el Tribunal de casación señaló que del análisis de la Sentencia, del Auto de Vista y de los datos del juicio, se tenía probado que el acusado, era autor de los delitos de Peculado y Uso Indebido de influencias, por lo que concluyó que el Auto de Vista debió subsumir la conducta del acusado a los mencionados tipos penales, -es decir cambiar la situación jurídica del acusado de absuelto a culpable-, por lo que estableció como doctrina legal aplicable la siguiente: “Que, el juicio oral, público y contradictorio conforme dispone el Art. 1 de la Ley Nº 1970, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio. En su desarrollo las partes asumen el papel protagónico de someterse a las reglas del debido proceso en igualdad de condiciones. Los Tribunales de Sentencia o el Juez deben emitir la sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporada legalmente en el proceso, debiendo la fundamentación ser clara sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo, requisitos que toda sentencia debe contener, constituyendo su omisión defectos de sentencia insubsanables al tenor del Art. 370 incisos 1) 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal”.

En el caso de autos, la parte recurrente afirma que el Tribunal de apelación, no consideró el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, mientras que en los Autos Supremos desarrollados, no se tratan de situaciones de incongruencia omisiva, pues: i) el Tribunal de juicio como uno de los componentes de la Sentencia tiene el deber de realizar una descripción de toda la prueba incorporada en el juicio oral, especificando su procedencia, asignar el valor correspondiente a cada una de ellas y posteriormente valorar toda la prueba en su conjunto, de manera integral y armónica, observando las reglas de la sana crítica, aspectos que no fueron controlados y verificados por el Tribunal de alzada, concluyéndose que se vulneró el debido proceso, incurriendo en el defecto absoluto no susceptible de convalidación conforme las previsiones de los arts. 370 inc. 6) y 169 inc. 3) del CPP; y, ii) la doctrina legal contenida en el último precedente fue emitida ante la conclusión de que la conducta del acusado se subsumía a los tipos penales acusados, situaciones de hecho ajenas al caso de autos; en consecuencia, no puede visualizarse las existencias de situaciones similares, por lo que este motivo resulta infundado.