II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 04/2022 de 01 de febrero de 2022 (fs. 360 vta., a 366 vta.), el Tribunal 3° de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Samuel Bejarano Gutiérrez, absuelto de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, porque los hechos descritos y la prueba presentada en juicio no fue suficiente para generar su responsabilidad penal, como efecto de los siguientes hechos.
Fundamentación analítica o intelectiva; la prueba aportada y judicializada en juicio para su valoración fue establecida de forma conjunta y armónica, en sujeción del art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP), estableciéndose los siguientes puntos: 1) Que, pese a las contradicciones sobre el lugar del hecho, se estableció que el hecho se suscitó en el inmueble de calle V. Vargas s/n de la ciudad de Potosí, a horas 21:00 y siguientes, teniendo como actores a la víctima y al acusado Samuel Gutiérrez Bejarano. 2) Sobre la acusación pública y a lo aseverado por la menor, en el sentido de que hubiera tenido relaciones sexuales; al no existir lesión y prueba alguna que refleje la declaración o que acreciente por lo menos de manera periférica la misma, se estableció que el hecho no aconteció; más, cuando el Ministerio Público no presentó los resultados sobre la recolección del hisopeado correspondiente, para su contrastación y valoración en juicio, ni garantizó la presencia de los testigos y la propia denunciante, lo que generó duda razonable. 3) Que, el Certificado Médico Forense tomando en cuenta que el hecho se hubiera suscitado el 29 de noviembre de 2020 a horas 21:00, estableció de forma contundente que, para determinar si hubo coito o relaciones sexuales, era necesario el resultado de laboratorio de los hisopos recolectados, lo que no aconteció. 4) Que, ante una primera aseveración de la víctima a la madre, en sentido de que entre ella y el acusado eran sólo amigos, posteriormente haber indicado que mantuvo relaciones sexuales por 2 a 3 veces, este aspecto no se acreditó, más cuando la menor indicó que la última relación fue el 29 de noviembre de 2020, aspecto que no fue corroborado y menos acreditado, generando mayor duda razonable. 5) Que, la profesional Psicóloga estableció que la menor no presenta daño psicológico alguno. 6) En tal sentido y conforme a la valoración probatoria, debió establecerse la ilicitud del hecho, autoría y participación, conforme a derecho.
Fundamentación jurídica; al efecto debe tenerse en cuenta el delito acusado por el Ministerio Público con adhesión de la acusadora particular, el tipo penal señalado es el establecido en el art. 308 bis del CP (Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente); bajo este parámetro, corresponde en derecho hacer la subsunción y ponderación de los hechos acontecidos en la acusación pública y la prueba incorporada a juicio, conforme a las reglas procedimentales, sus respectiva valoración individual y conjunta en forma armónica, de acuerdo a la sana crítica y viendo los grados de responsabilidad, autoría, participación, atenuantes, agravantes y todo lo oído en juicio.
Un acto de trascendental importancia dentro del proceso penal es la etapa probatoria, dado que el resultado que se obtenga a través de él dependerá la suerte del juicio, que se traducirá en condena o absolución del imputado; sobre la declaración de la víctima, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos; la ausencia de incredibilidad subjetiva, conllevó a que de la tramitación de la causa y de las declaraciones contradictorias de la víctima (que hubiera tenido relaciones sexuales el 29 de noviembre de 2020), no es evidente conforme al Certificado Médico Forense; otro aspecto, que la víctima tenía temor de la denunciante, materializado en los golpes de palo que sufrió de su parte. En cuanto a la persistencia de la incriminación hecha por la víctima, precisó un hecho en primera instancia y otro ante la denunciante, generando duda razonable, cunado no debió existir contradicciones ni ambigüedades en el relato y existir además prueba o indicios periféricos, lo que no aconteció en el presente juicio; en tal sentido, no existiendo elementos probatorios que cambien o sustenten el contenido de lo declarado por la víctima, apertura la valoración de credibilidad del testimonio de la única prueba y los parámetros de garantía de la presunción de inocencia.
La deficiencia de la carga probatoria, impiden que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucedió en la tramitación del presente juicio, donde las declaraciones de la víctima carecen de elementos de corroboración para generar certidumbre a los hechos denunciados; o sea, la acción penal de Violación Infante, Niña, Niño o Adolescente debe estar contemplado bajo sus elementos constitutivos, que la relación sexual se haya dado de forma cierta, aun si no hubo violencia tratándose de una menor, hecho no probado, cuando es el acceso carnal la acción típica objeto de la punición; en juicio oral, no se demostró los elementos constitutivos que hacen al principio de taxatividad, especificidad y legalidad que hacen al tipo penal acusado, el cual es eminentemente doloso. Para establecer la adecuación de la conducta y por ende la responsabilidad a fin de verificar la existencia o no de responsabilidad penal, se debe tomar en consideración, los siguientes aspectos que hacen a la Resolución del presente juicio: Duda razonable que el hecho existió, porque la prueba introducida a juicio no pudo demostrar de forma plena y contundente el hecho; por un lado, no se evidenció que exista violencia física, sexual y psicológica en ningún elemento probatorio, tampoco engaño y seducción, a contrario reflejó la existencia de daño psicológico, trauma, etc., no resultando coherente la declaración de que hubiera existido violación, dada las contradicciones existentes en las declaraciones de la víctima; finalmente, extrañó que pese a la gravedad del delito acusado por el Ministerio Público, éste no haya hecho producir la prueba anunciada (resultados del hisopado), no habiendo dado prioridad a la tramitación de la causa penal a objeto de llegar a juicio con prueba cabal y cierta, dejando tal labor a la autoridad jurisdiccional.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público (fs. 378 a 382 vta.) formuló recurso de apelación restringida, alegando lo siguiente:
II.2.1. Refiriéndose al defecto de sentencia descrito en el art. 370 núm. 5) del CPP, sobre la insuficiencia de fundamentación y fundamentación contradictoria de la sentencia, manifiesta que los argumentos debatidos por el Ministerio Público y el acusado, fueron claros en delimitar la controversia del juicio vinculada a la existencia o no de relaciones sexuales por parte del acusado con la menor víctima, sosteniendo que la declaración de la víctima prestada ante la Psicóloga (prueba MP-D5) goza de presunción de verdad conforme a lo determinado en el art. 193 inc. a) de la Ley 548-CNNA, en la que refirió que fueron reiteradas las ocasiones que tuvieron relaciones sexuales con el acusado, afirmaciones armónicas y coherentes con el Certificado Médico Forense (prueba MP-D6), que en su conclusión refiere que la víctima presenta desfloración antigua ello considerando que las relaciones fueron reiteradas, pruebas que no fueron desvirtuadas por ningún elemento probatorio de descargo. En ese contexto, la fundamentación jurídica de la Sentencia es insuficiente, al no haber analizado las diferentes probabilidades argumentativas controvertidas por las partes en juicio, contrariamente refiere que prevalece el derecho de presunción de inocencia del acusado, sin ponderar los derechos de la víctima que goza de protección reforzada del Estado por su condición de vulnerabilidad, sin explicar cómo se enervó la presunción de verdad del testimonio de la víctima, menos existe fundamentación jurídica en la sentencia, haciendo prevalecer actos formales frente a la verdad material del hecho y sin perspectiva de género, desconociéndose como es que el juzgador llegó al convencimiento de que la víctima tenía temor a la denunciante y que hubiera realizado esas afirmaciones por temor; en conclusión, denuncia la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la defectuosa valoración de la prueba.
II.2.2. Con relación al defecto de sentencia y la vulneración de los arts. 370 núm. 6) y 173 del CPP, acusa que la sentencia impugnada efectuó una valoración arbitraria, irrazonable y defectuosa de las pruebas aportadas por el Ministerio Público, particularmente las relacionadas con las pruebas MP-D5 y MP-D6, violando la garantía del debido proceso, por lo siguiente: El hecho denunciado se basa en la entrevista psicológica de 30 de noviembre de 2020, corroborada por otros medios probatorios documentales como la denuncia, la acción directa e informe emitidos por los funcionarios policiales, principalmente por el Certificado Médico Forense de la víctima; sin embargo, en la Sentencia estas pruebas fueron defectuosamente valoradas, al extremo de manifestar la existencia de contradicción en la prueba MP-D5, cuando contrariamente la víctima de forma clara y coherente afirmó que mantuvo relaciones sexuales en dos oportunidades con el acusado y que la última fue el 29 de noviembre de 2020, declaración que no fue desvirtuada por ningún otro elemento objetivo aportado al juicio, por lo tanto goza de presunción de verdad conforme a lo establecido en el art. 193 inc. c) de la Ley 548-CNNA, prueba relevante que contiene coherencia con lo que refiere el Certificado Médico Forense de la víctima (MP-D6), estableciendo la existencia de desfloración antigua o desgarros himenales antiguos, considerando que no sería la primera vez que tuvieron relaciones sexuales, pruebas que no fueron desvirtuadas con ningún medio probatorio de descargo; por ello, afirma la existencia de una defectuosa valoración probatoria y valoración irracional de las pruebas MP-D5 y MP-D6, debido a que no se valoró en su real dimensión la declaración de la víctima, pese haber reconocido la existencia de relaciones sexuales reiteradas con él acusado, la Sentencia simplemente se enfoca en afirmar la existencia de contradicciones internas y formales, olvidando que la declaración de la víctima goza de presunción de verdad.
Concluye, solicitando se dicte Auto de Vista anulando la Sentencia apelada y ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 52/2022 de 20 de julio, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró procedente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y en el fondo anuló totalmente la Sentencia impugnada, con reenvío para la realización de un nuevo juicio, con los siguientes argumentos:
Primera conclusión. Con relación al defecto de sentencia establecido en el art. 370 núm. 5) del CPP, insuficiencia de la fundamentación y fundamentación contradictoria de la Sentencia, en la parte referida a la Fundamentación Jurídica, no se advierte la existencia de una fundamentación suficiente con relación a la valoración y motivación de la declaración de la víctima, debido a que no se indicó por qué la declaración de la víctima no tuvo el valor que le otorga el art. 193 inc. c) de la Ley 548-CNNA, pese haberse hecho referencia a dicha normativa, existiendo contrariamente una fundamentación discordante, siendo que para desvirtuar la declaración efectuada por la víctima ésta debió ser desvirtuada objetivamente, con prueba idónea, tampoco se hizo referencia al análisis y fundamentación de la pericia realizada como prueba de descargo, simplemente se mencionó que la menor se contradijo en sus declaraciones; con relación a la credibilidad y qué contradicciones de fondo se advirtieron en la declaración de la víctima, no se procedió a determinar menos fundamentar con relación a la existencia de alguna pericia o documentación de descargo que acredite la enervación o desacreditación de la declaración de la víctima, mencionando de forma insuficiente que primeramente debió acreditarse la existencia de violencia física y psicológica, y posteriormente indicar contradictoriamente que en el caso no se necesita el uso de la fuerza, intimidación o se alegue consentimiento; o sea, este hecho no se determinó de manera razonable en la Sentencia, tanto en la parte descriptiva fundamentación fáctica e intelectiva, menos en la fundamentación jurídica con relación al valor de la declaración de la víctima o su enervación objetiva, máxime cuando el Tribunal de mérito estaba obligado a aplicar el enfoque y perspectiva de género en delitos donde la víctima tiene doble protección, donde la declaración de la víctima de acurdo a la referida protección es considerada como verdad, advirtiéndose que existió agravio respecto a este punto.
Segunda conclusión. Defectos de sentencia descrito en el art. 370 núm. 6) del CPP, considerando la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 046 de 9 de marzo de 2010 y sobre las pruebas de cargo MP-D5 y MP-D6 presentadas del Ministerio Público, el Tribunal de mérito determinó la existencia de contradicciones en la declaración de la víctima menor de edad y emitió una Sentencia absolutoria a favor del acusado, sin tomar en cuenta que la víctima es menor de edad y que su declaración se la considera como verdad material, con la sola excepción de que la misma sea desvirtuada objetivamente y con elementos de prueba judicializados en juicio, siendo que la pericia realizada por el acusado no determinó la credibilidad o no de la declaración, ni desvirtuó la misma que tiene concordancia con la denuncia de la madre de la víctima, así como con el Certificado Médico Forense (prueba MP-D6), que acreditó la existencia de desgarro de data antigua; en autos, se vulneró lo establecido en el art. 173 del CPP, por defectuosa valoración al no haber aplicado la san crítica, su vertiente de lógica, la experiencia común, la psicología y los principios de razonabilidad en la valoración, en especial de las pruebas MP-D5 y MP-D6 y su concordancia con las demás pruebas.
A efectos del análisis de logicidad de la Sentencia, corresponde determinar la aplicación de los arts. 124 y 173 del CPP, con relación a la fundamentación de hechos y de derecho, y la valoración de la prueba de forma individual, armónica y conjunta, máxime tratándose de un delito de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente; asimismo, debió tomar en cuenta el Tribunal de mérito el art. 193 inc. c) de la Ley 548-CNNA, respecto a la presunción de verdad en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo; o sea, debe entenderse la declaración de una menor de edad como cierta mientras esta no sea desvirtuada de manera objetiva, no siendo suficiente la existencia de una posible contradicción, cuando el relato fue comprensible y debió ser analizado de acuerdo a un enfoque de género conforme a la aplicación de la Ley 348, principio de informalismo que debió ser aplicado.