III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 1415/2022-RA de 28 de octubre, la Sala abrió su competencia de forma extraordinaria ante la denuncia de violación de derechos y garantías jurisdiccionales de tutela constitucional, en torno a un supuesto actuar omisivo por parte del Tribunal de alzada por inobservancia al art. 398 del CPP; así como, por otro lado, vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa basada por restricción del derecho a la comunicación previa de cargos, cuestiones identificadas en los motivos primero y tercero del recurso de casación presentado por el imputado.
III.1. Alegaciones
El recurrente explica que, en su primer motivo de apelación restringida acusó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 3) del CPP, pues según relata, la Sentencia carecería de la enunciación del hecho concreto y específico objeto del juicio oral, respecto al delito tentativa de violación. Señala que, dicho agravio en alzada fue declarado improcedente afirmándose que su planteamiento fue genérico, cosa que en casación es negado por el recurrente.
Manifiesta que en apelación restringida cuestionó que la Sentencia no describió, como parte del hecho penalmente atribuido, la zona o cavidad por la que se hubiera pretendido consumar la relación sexual, habiendo reclamado que la relación fáctica no sindicó que tipo de penetración se intentó consumar, y, que el tribunal de juicio refirió genéricamente que pretendió agredir sexualmente, lo cual según su entendimiento no es un hecho fáctico sino una categoría o concepto jurídico, sin develar que la agresión sexual fue con su miembro viril o con alguna otra parte de su cuerpo o con algún objeto. Respecto a dichos cuestionamientos reclama que el tribunal de alzada rehúye pronunciarse, omite considerar, analizar y resolver los aspectos descritos.
Bajo la forma del art. 370 num. 11) del CPP, el ahora casacionista relata que expuso ante la Sala Penal Primera de Potosí denunció la incorporación en Sentencia de hechos no contenidos en la acusación, sindicando al Tribunal de origen adicionar que el acusado intentase con su miembro viril penetrar por vía vaginal y anal a la presunta víctima, cuando ello no fue acusado por el Ministerio Público. En casación, reclama que el Tribunal de alzada validó tal defecto, creando cauces paralelos de la aplicación del art. 329 del CPP, convalidando la infracción de los arts. 342 y 362 del CPP, lo cual, según el recurrente constituye defecto absoluto, enfatizando que su derecho a la defensa:
“Al considerar…cuestiones ajenas a la sentencia, como que el auto de apertura sería violación y al no ser reclamado, no existiría incongruencia, al ser condenado por violación o que en la acusación fiscal, en la transcripción de la entrevista dela víctima, se alegaría un intento de penetración…extremo que nunca fue acusado fácticamente como hecho objeto del juicio oral…”
No podría referir el Tribunal de alzada, que el acusado intentó penetrar con su pene, por zona vaginal o anal a la víctima, cuando tal hecho, nunca fue acusado por el Ministerio Público…pues si la Fiscalía, sabía y conocía que la víctima supuestamente declaró que el acusado, intentó penetrarla…la pregunta es: porque razón, nunca le atribuyo y acuso [que] intento forzar a la víctima a sostener relaciones sexuales, por la cavidad vaginal o anal….[el] Ministerio Público, que tuvo antes de formular la acusación, el lapso de seis meses previos, para investigar y concluir sobre la forma, como, cuando y donde, como se dieron los hechos acusados, no pudiendo, los vocales de alzada, favoreciendo a la víctima, incluir…hechos no acusados, extremo aplicable, para el juez o los jueces del tribunal de sentencia…dado que no pueden confluir, resolver, sobre un hecho que nunca fue acusado…por lo cual, las autoridades judiciales cuyo fallo recurro, declarar improcedente, este motivo de apelación, validar mi condena, en base a incongruencia de la acusación fiscal…si los jueces adquo…querían juzgarme por hechos de que [intenté] con mi miembro viril, pene, forzar una penetración vaginal, anal, etc, previamente, constatarse que dicho extremo está acusado, y no deducir…lo no acusado, como hecho factico” (sic).
Enfatiza que, lo anterior tienen trascendencia por el quebrantamiento de su derecho a poseer el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa, pues: “de considerar que juzgaría y condenaría por esos hechos debió mínimamente, concederme los medios y tiempo adecuado para preparar mi defensa por estos hechos, es decir, bien pudo, incluir en el auto de apertura de juicio oral o delimitar que estos hechos, de cómo habría ocurrido el ilícito de tentativa de violación, por alguna zona noble, erógena (partes íntimas de la víctima, como ser el ano, la vagina, etc.) serían objeto de juzgamiento, extremo nunca acontecido, lo cual denota nuevamente la actuación totalmente ilegal…” [sic]