AS/1774/2022-RRC

En casación, como ya se dijo de los cuatro motivos formulados en casación, solo dos superaron el umbral de admisibilidad, los cuales tienen antecedentes los defectos de sentencia descritos en los arts. 3) y 11) del art. 370 del CPP. En ambos casos, la Sala estimó que las denuncias sobre vulneración a derechos jurisdiccionales de tutela constitucional hacían pasible flexibilizar la exigencia de requisitos procesales, y determinó que el examen a realizar tendría que ver con las alegaciones que reclamaban un supuesto actuar omisivo [sobre la respuesta a la causal del art. 370 num. 3) del CPP], y, restricción del derecho a la defensa entendida como comunicación previa de la acusación [cuyos antecedentes giran en torno al art. 370 num. 11) del CPP], así pues, se desprende que uno y otro motivo, tienen tanto una fuente común como paralelamente idénticos reclamos a lo largo del proceso, y ello es cuestionar la forma y contenido en la que los hechos reprochados penalmente se manifestaron en el trámite, por lo cual la Sala considera fusionar en el presente análisis aquellos dos motivos de casación.

IV.1. Cuestiones previas

IV.1.1. La enunciación del hecho o su determinación circunstanciada en el marco del art. 370 num. 3) del CPP

El art. 370 num. 3) del CPP, declara como defecto de sentencia dos posibilidades, (a) que falte la enunciación del hecho objeto del juicio; o, (b) su determinación circunstanciada, señalamientos que tienen que ver con un tipo de contenido específico en una sentencia, por ello, invocar aquella norma como defecto de sentencia no podría significar entablar un debate o análisis sobre otro tipo de cuestiones no referidas explícitamente a esas dos premisas, como acertadamente postuló el Auto de Vista impugnado.

El hecho como objeto del juicio es la sustancia histórica del suceso que aconteció en la realidad, con información de tiempo, lugar y modo, no siendo en tal sentido, la determinación de cuestiones jurídicas (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) como tampoco brinda oportunidad a debates de carácter probatorio, es decir valoraciones y argumentaciones respecto de la prueba y los resultados derivados de ésta, pues ellas se determinan mediante los procesos de valoración. Tampoco, el hecho objeto del juicio y la determinación de sus circunstancias, debe ser involucrado, con los aspectos dogmáticos o de fundamentación valorativa que la autoridad judicial está llamada a hacer, es decir, culpabilidad, imputabilidad y punibilidad.

Cuando la norma identifica como defecto de sentencia la ausencia de enunciación del hecho objeto del proceso o su determinación circunstanciada no censura un vicio independiente, en todo caso, alude los requisitos señalados en Ley como contenidos obligatorios. El art. 360 del CPP, determina que toda sentencia debe constar de la enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio, poniendo tal exigencia en un punto anterior a los fundamentos de voto de los miembros del tribunal y la decisión final. La ubicación de ese componente sumado a que su significado claramente apunta a cuestiones sobre las que el debate de juicio oral se suscitó, dan a entender que, contrario a lo sostenido por el recurrente no se trata de la fijación de hechos que servirán fundantes de la parte dispositiva, sino dan cuenta de una relación histórico-procesal, de qué fue lo que se debatió, cuáles los hechos controvertidos y cuáles las circunstancias de éstos dispuestas al contradictorio, de modo que, la enunciación del hecho objeto del juicio y sus circunstancias, tiene que ver más con el principio de congruencia regulado con el art. 362 del CPP, que con cuestiones de valoración probatoria y fijación de los hechos; de tal manera, la enunciación del hecho objeto del proceso y su determinación circunstanciada, no engloban cuestiones sobre la decisión en sí misma, esto es las conclusiones de hecho arribadas por la autoridad judicial, sino, con el patrón o esquema puesto en debate, es decir, con la información y descripción de cuestiones atribuidas al acusado desde la acusación hasta cerrados los debates de juicio oral.

Las exigencias de diversos requisitos establecidos por el legislador, para la emisión de una Sentencia, son también los indicadores que permiten determinar vicios, y para el caso, la descripción del hecho objeto del juicio como requisito constitutivo de la sentencia, se halla establecido en el art. 360 num. 2) del CPP, y posee una autonomía que lo separa de los demás presupuestos, siendo que si bien es por demás cierto que tal hecho debe quedar determinado de manera identificable bajo exigencias de precisión y claridad, no puede confundirse con las valoraciones de carácter probatorio o de carácter jurídico que a su vez, son integrantes de una sentencia. Así entonces, las posibilidades de revisión en grado de apelación restringida de aquellas cuestiones inherentes al art. 370 num. 3) del CPP, son circunscritas a temas específicos anteriores a los tiempos de valoración probatoria y anteriores también a la fijación de los hechos que constituirán la eventual aplicación de la norma que resuelva el caso.

IV.1.2. Principio de congruencia entre acusación y sentencia - jurisprudencia indicativa

El Auto Supremo 1100/2022-RRC de 30 de agosto, señaló que el objeto del proceso, ciertamente no procura el establecimiento de la verdad real, sino con él se construye una realidad a partir de la producción de pruebas y el debate contradictorio, pues no debe perderse de vista que la pretensión de búsqueda de la verdad no podría ser entendida a pesar y sobre los derechos y garantías otorgadas por el Estado. La verdad histórica es el ideal del proceso, pero al final en todos los procesos penales lo que se alcanza es la verdad legal, aquella que no solo se puede demostrar mediante la actividad probatoria, porque al momento de dictar sentencia, la autoridad judicial está obligada a hacerlo con base en los argumentos y pruebas de la parte acusadora y defensora (sin que exista vinculación necesaria), aproximándose lo más posible a la verdad real más allá de cualquier duda, sino que es un tipo de resultado que no procura sacrificar las garantías postuladas por la Constitución y desarrolladas por las Leyes, y pende siempre entre el interés público en la búsqueda de la verdad procesal y el interés de respetar los derechos fundamentales.

En aquella ocasión la Sala se pronunció en sentido que la norma orienta al juzgador el respeto del principio de congruencia sobre dos pilares, a saber: congruencia personal que es la coincidencia de persona a quien se acusó y contra quien se dirige la sentencia y la congruencia fáctica, que es la homogeneidad entre los hechos propuestos por la acusación, y los que son base de la sentencia. De tal manera, la congruencia es aquella compatibilidad o correspondencia entre el hecho que impulsa el proceso (la existencia de un posible delito) y el resultado de la sentencia (una condena). Es decir, la acusación fija los hechos de los que la autoridad jurisdiccional no puede apartarse, empero, la congruencia entre acusación y sentencia no debe ser utilizada como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en su literal extensión, suponerlo atrofiaría la facultad del Órgano Judicial de ejercer la jurisdicción en materia penal (desprendida de los arts. 179. I Constitucional y 42 del CPP), en todo caso la coherencia referida en el art. 362 del CPP, no se extiende más allá de los elementos esenciales, como se explicará más adelante.

La relación de hechos o hipótesis fáctica relatada en la acusación contiene los datos fácticos recogidos en la etapa preparatoria (art. 277 del CPP) y constituye la principal referencia –indispensable- para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración de la autoridad jurisdiccional en la sentencia. La acusación cumple la función primordial de delimitar el objeto del proceso (el thema decidenci) y dado que el mismo posee una secuencia lógica y progresiva, la sentencia -como acto que concluye el proceso- debe pronunciarse en correspondencia con los hechos que motivaron la acusación y sobre los imputados a quienes se acusó. En todo caso, la sentencia debe tener como fundamento el hecho histórico, investigado durante el proceso y que ha sido concretado en la acusación, la calificación debe corresponder a un concreto acaecimiento histórico. En esa lógica, los supuestos donde los hechos muten o sean modulados a tiempo de la imposición de una condena, siendo distintos a la base fáctica contenida en la acusación, menoscaba las posibilidades de ejercer contradicción material por parte del imputado y conmoverá al derecho al debido proceso conculcando el derecho a la defensa, pues la diversidad fáctica generada restringirá o neutralizará la posibilidad de ejercer una efectiva y amplia defensa.

El Principio de Congruencia no implica una simple y total identidad del hecho o datos fácticos entre acusación y sentencia, pues ello orillaría al debate contradictorio a la unilateralidad, sin que los demás sujetos procesales puedan generar la evolución dialéctica de la información que reconstruyan la verdad; por ello, no cualquier variación del contenido literal del hecho descrito en la acusación puede conducir a estructurar una desarmonía entre acusación y sentencia. La congruencia a la que hace título el art. 362 del CPP, no debe ser entendida como un mandato de transliteración o reproducción de la relación circunstanciada de hechos que propone la acusación al relato de hechos probados de la sentencia. La homogeneidad exigida por el art. 362 del CPP, es en cuanto al hecho atribuido, no desde una perspectiva estrictamente matemática, sino analizados desde una perspectiva jurídica; por hecho no puede concebirse solamente un concreto cúmulo de acontecimientos o circunstancias (generalmente intitulados como relación circunstanciada del hecho), sino el hecho a fines del examen de congruencia debe ser entendido desde una perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona sus rasgos más distintivos. De tal manera, el pronunciamiento de fondo del Juez o Tribunal se halla limitado al hecho penalmente relevante propuesto por la acusación y entendido a fines procesales no por fragmentos o circunstancias fácticos accesorios jurídicamente irrelevantes, sino los componentes que tienen, identidad y correspondencia con la norma sustantiva. El hecho será idéntico cuando la porción de actividad que corresponde a los actos de ejecución típicos del delito planteados por la acusación, se recogen en la sentencia, debiéndose tomar en cuenta también si tal correspondencia se encuentra en lo que es la homogeneidad del bien jurídicamente protegido.

En suma, la autoridad jurisdiccional que atienda denuncias de infracción al art. 362 del CPP, deberá estimar su análisis identificando si en los antecedentes puestos a su consideración exista identidad normativa del hecho de la acusación con el de la sentencia, teniendo como parámetro mínimo:

La presencia de identidad al menos parcial de los actos de ejecución, es decir, elementos de tipicidad homogéneos; y,

Cuando en ese marco en los supuestos de no presentarse tal identidad, haya coincidencia en la lesión al bien jurídicamente protegido; aclarándose que este último parámetro no puede ser aisladamente invocado, sino ser una consecuencia de la no suficiencia del primero.

Lo cierto es que tal premisa fue emitida entendiendo se tratase de casos en los que la acusación efectivamente posea rangos mínimos de comprensión y una calificación jurídica que supere el umbral de suficiencia, algo que, no fue presente en el caso de autos, donde una precaria y nada comprensible enunciación de un hecho, fue calificado como tentativa de violación, ausente de la identificación de los elementos básicos que hacen a ese tipo penal excluyente a otras posibles conductas interpretadas también de esa narración.

IV.1.3. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

El art. 8 num. 2) inc. b) de la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que, durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a la garantía mínima de comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

En primera instancia para satisfacer el artículo 8.2.b convencional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que “el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa”

Con mayor profundidad, aquel mismo ente judicial, en la Sentencia del Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, detalló los alcances del concepto de acusación y su relación indisoluble con el derecho de defensa, el cual solo se puede ejercer plenamente cuando se cumple con esta garantía. Así el párrafo 67 indica “La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.”

En el caso Barreto Leiva vs Venezuela, el tema de la comunicación previa y detallada al imputado es desarrollado señalando como la persona investigada por la comisión de un delito, tiene desde el primer momento de la investigación derecho a esa comunicación, para que así pueda ejercer apropiadamente la Defensa, pues de lo contrario esta se limitaría solo a ciertas etapas procesales con el consecuente perjuicio para la persona:

“Ahora bien, el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una “acusación” en sentido estricto. Para que el mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública.”

En relación con este tema en el caso Tibi vs Ecuador, este estado fue condenado porque se consideró que había violentado este derecho pues no se notificó al señor Tibi del auto cabeza del proceso, ni los cargos que había en su contra. Al respecto indica el párrafo 187 que “El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquél a preparar debidamente su defensa.”

IV.2. Del caso concreto

IV.2.1. En apelación restringida el imputado formuló que la Sentencia incurría en el defecto descrito en el art. 370 num. 3) del CPP, alegando que en el hecho o relación circunstanciada del hecho objeto de juicio no se describía o imputaba el “tipo de penetración…intentó…consumar” (sic), extrañando además que la Sentencia de manera genérica manifestase el acusado intentó agredir sexualmente, empero, “en ninguna parte refiere, como hecho fáctico, si: ¿fue con…miembro viril? ¿Qué fue con el intento de introducción de algún objeto…en alguna cavidad íntima?” (sic).

Con ello, la Sala Penal de Potosí, declaró la improcedencia de tal reclamo bajo los siguientes argumentos:

“De…las normas invocadas 370 num. 3 del CPP, establecen dos aspectos primero la enunciación del hecho o su determinación circunstanciada, en el caso de autos la apelación formulada es generalizada sin especificar en cuál de estos parámetros se encontraría el agravio expresado.

Sobre la sentencia impugnada para establecer un defecto absoluto en primera instan, se tiene que tomar en cuenta la sentencia en el punto I enunciación de los hechos objeto de juicio “el 23 de febrero de 2020 a horas 22.00 aproximadamente, en la comunidad de Janina del municipio de Ravelo, la [víctima] al retornar a su domicilio encontró al [imputado] sentado detrás de su casa, marchándose sin decir nada. Luego de media hora, cuando ya estaba durmiendo, escuchó que alguien tocaba la puerta y tenía la intención de entrar, gritando a su hermana, F “F vos eres”, viendo que alguien se escapaba por detrás de la puerta, posteriormente, el 25 de febrero del mismo año…a eso de las 5.09 am aproximadamente [la víctima] se habría levantado a hacer sus necesidades cerca de su casa, de repente apareció por su espalda [el imputado], quien le agarro de sus brazos y de su cuello a medio hacer sus necesidades, le habría tumbado al suelo, haciéndole abrir a la fuerza sus piernas, por lo que la [la víctima] gritó, él se habría subido en su encima, con la intención de agredirle sexualmente, manifestándole textualmente “porque no quieres, acaso eres doncella para que no quieras, acaso tu esposo te cuida”. Una vez que ella gritó fuerte él se asustó, al momento de irse le dijo “si te avisas a tu esposo te voy a acuchillar y te voy a matar”, marchándose luego corriendo. Luego a ese hecho, el 2 de marzo de 2.020, cuando [la víctima] se encontraba pasteando sus ovejas…se volvió a aparecer [el imputado], se le acercó y le dijo que cuando se iban a ir, respondiéndole ella “no me hagas renegar y que le devolviera su ropa interior que había sacado de su casa”.

…en el caso presente falte la enunciación del hecho conforme lo argumentado no es evidente existe el hecho llevado a juicio, conociendo el imputado, conforme el acta de juicio que cursa a fs. 313 de obrados de fecha 27 de agosto del 2021 una vez subido a estrados el imputado se le hizo conocer el hecho acusado…entonces señalar que ese hecho no coincida con la acusación que el imputado no tenga conocimiento, no es evidente, en la sentencia se encuentra la misma, estableciendo fechas, el modo en que habría actuado el imputado en contra de la víctima y que es lo que habría ocurrido, pretendiendo que abra las piernas y echarse encima de ella concordante con el punto fundamentación analítica hechos probados, señalar como agravio que no concurre en la sentencia el hecho no es evidente, por el contrario se establece qué en todo momento el imputado ha conocido exactamente el hecho acusado. Sobre el segundo aspecto que no exista la determinación circunstanciada se parte desde la acusación donde se ha identificado este hecho, señalado también en el auto de apertura que le permitió al acusado identificar por qué razón, el acontecimiento histórico se le está acusando por ende ese miso hecho se plasma en el juicio sin olvidar que en la acusación y auto de apertura ya se plasma la supuesta comisión de un tipo penal, empero ya en la sentencia se establece el tipo penal concreto, señalar que no estuviera determinado no es evidente, a más de que en la etapa de juicio no se ha observado la acusación, ni el auto de apertura…” (sic).

De entrada, calificar de impertinente el argumento de apoyo que afirmó que el reclamo no era evidente cuando el acusado no opuso objeción al contenido del Auto de apertura de juicio, pues a más de entenderse se trata de un acto judicial que por Ley no es posible impugnación, la cuestión afirmada por los de alzada, daría a entender que es obligación del imputado y no del Estado (jueces y fiscales) procurar que el trámite en su contra deba adscribirse a norma libre de vicios procesales.

Por otro lado, la Sala considera que evidentemente el motivo de apelación formulado en el marco del art. 370 num. 3) del CPP, no fue atendido en correspondencia por el Tribunal de alzada, pues conforme se desprende de antecedentes, no se había reclamado que al proceso le faltase una narración historia, o relato fáctico, sino que si a la enunciación del hecho para ser entendida como defecto de sentencia en el orden de aquella norma, le era necesaria contar con las descripciones que el recurrente había precisado en los aparatados a) y b) del primero motivo de apelación restringida.

A tono, con lo señalado anteriormente, la determinación del defecto del art. 370 num. 3) del CPP, tiene más bien cariz formal que sustantivo, pues por enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada, no se representa imperiosamente una cuestión probatoria o de fondo, sino más bien un contenido necesario que tienen el fin de establecer cuáles fueron las consideraciones fácticas y jurídicas que el juez o tribunal de sentencia enjuició, tratándose más bien de aquel componente que sirva de parámetro para establecer un estado de congruencia a fines del art. 362 del CPP; incluso -de así presentarse- la observancia de los trámites regulados en el art. 348 de igual norma procesal.

Si bien lo que es al caso de autos, la falta de exhaustividad y congruencia recursal, ejercitada en el AV 055/2022, por inobservancia de la regla del art. 398 del CPP, es palmaria, es también cierto que en sí misma no podría constituir necesariamente causal de defecto absoluto y consecuente nulidad, habida cuenta, que es posible concluirse que aun precario, sí, existe un hecho que fue objeto de enjuiciamiento, a pesar además de su planteamiento anecdótico; sin embargo, lo trascendente no se limita a tal existencia, sino si ésa en las condiciones en las que fue manifiesta en el proceso fue susceptible de generar algún efecto, es decir, si de existir las deficiencias denunciadas dentro de la enunciación del hecho objeto del proceso, tuvo entidad suficiente para restringir los derechos reclamados por el recurrente en casación.

IV.2.2. Así pues, ciertamente si bien en el caso de autos, el defecto del art. 370 num. 3) del CPP, no posee suficiencia en sí mismo para ser considerado motivo de nulidad, empero, la Sala considera que sí lo es como presupuesto de una eventual transgresión al principio de congruencia previsto en el art. 362 de la misma norma procesal; sentido con el cual se trae a colación la respuesta otorgada por el Tribunal de apelación en torno al defecto de sentencia descrito en el art. 370 num. 11) del CPP:

“En el caso presente se tiene que entre la acusación y la sentencia serian incongruentes, a fs. 191 cursa la acusación…donde establece el hecho aspecto que coincide entre la relación del hecho que plasma la acusación formal, se tiene también que en el punto tercero de dicha acusación elementos recolectados dentro de la etapa preparatoria punto tercero transcribe la declaración de la víctima, de la misma forma en el punto teoría jurídica aplicable al delito atribuido establece el art. 14 del c. penal para que en el punto fundamentación de la acusación y adecuación de los hechos investigados a los elementos constitutivos del delito establece la presunta comisión del delito de violación en grado de tentativa, art. 308 con relación y 8vo del c.penal, por su parte al sentencia establece también en su punto fundamentación jurídica el tipo penal de violación en grado de tentativa, siendo en la parte dispositiva sentenciado por este tipo penal de lo que se establece que no es evidente que exista una incongruencia entre la acusación y la sentencia, más aun cuando el auto de apertura se realiza precisamente en base a la acusación fiscal conforme establece el art. 342 del CPP, sobre la parte que reitera la parte apelante que en la sentencia se establece que hubiera pretendido un acceso anal, vaginal, insertándose en el punto fundamentación jurídica aspectos que no fueron acusados, lo cual no es evidente puesto que en el momento de la acusación cuando transcribe la declaración de la víctima se establece esos hechos, es más el tribunal de sentencia de Uncía, establece precisamente esos aspectos es decir el pretender introducir su miembro viril a su vagina, porque le abre sus piernas, ahí ingresa precisamente la lógica concatenado con la declaración de la víctima, no es un invento de los señores jueces, sino que en la acusación esta plasmado dicha declaración, entonces el imputado conocía muy bien estos elementos y acusación y el tipo penal calificado en forma provisional, siendo su obligación del Ministerio Publico demostrar ese aspecto, así mismo se tiene que a la fecha se desconoce si va directamente dirigido su agravio a la subsunción o a la incongruencia que conforme se ha señalado no existió…no pudiendo este tribunal ingresar a dicha subsunción, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable en el Auto Supremo 675/2017-RRC de fecha 04 de septiembre de 2017”

IV.2.2.1. En principio, señalar que cuando el art. 362 del CPP, determina que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación, remite no a cualquier hecho, foja del expediente o acto del trámite, sino a dos aspectos en específico, que a su vez también están regulados por norma en cuanto sus fines y contenidos necesarios.

En el primer caso, al referirse el ya señalado art. 362, a la acusación, no podrá entenderse que remite a cualquier contenido en el escrito de acusación, pues al precisar los términos hecho atribuido, se entiende que son aquellos que forman parte de la imputación y por ende sirvieron para la calificación jurídica; lo contrario, es decir, suponer que el señalamiento de hecho atribuido en la acusación puede referirse a la integridad del escrito que la contenga, conduciría a un estado de indeterminación tal, que un eventual imputado deba defenderse no solo del hecho típico, y antjurídico que se le endilga, sino también de la integridad de la acusación, donde bien pueden hallarse, jurisprudencia, doctrina, referencia a casos análogos, etcétera.

Por otro lado, cuando el art. 341del CPP, define los contenidos de la acusación, determina como elemento, en su numeral 2), la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido. De la presencia del término delito, no solo se deriva la narración fáctica y circunstanciada del evento que se someta a juzgamiento, sino junto a éste –fundamentalmente: su calificación jurídica, es decir las razones que den cuenta que ese hecho es pasible a ser calificado típicamente y eventualmente punible conforme a Ley. Esto tiene coherencia en la medida de lo maleable y flexible que la interpretación de la realidad en sí misma, puede llegar a ser, donde un mismo evento no solo puede ser interpretado por un ilimitado número de intérpretes, sino también encajar en un indeterminado número de figuras penales.

La indeterminación en torno al significado jurídico del hecho penalmente relevante, y las diversas interpretaciones que puedan presentarse, no fueron ajenas en el caso de autos; por ello, no podría ser acogida la postura del Tribunal de apelación, en sostener que los hechos (narración de sucesos históricos) base de la imputación típica, puedan ser derivados de otros lugares fuera de la calificación jurídica de la acusación, por cuanto, partiendo de la afirmación que la aplicación del derecho, de manera más sensible en materia penal, se estructura como un silogismo que incluye una premisa que describe hechos, solamente adquieren relevancia legal en tanto sean encuadrados dentro de un tipo penal en concreto, concretado con las demás formas inherentes (autoría, culpabilidad, etcétera).

Si bien la premisa fáctica de la acusación puede incluir varios sucesos históricos (eventos de la realidad) asociados con el fin de dar a comprender no solo su narración como acontecimiento, sino principalmente que en ellos existen aspectos y circunstancias susceptibles de ser identificadas dentro de la o las descripciones que un tipo penal contiene, para fines del art. 362 del CPP, solamente serán trascedentes en tanto sean parte de la calificación jurídica o su variación o ampliación; pues resulta lógico, que aquella narración, teoría fáctica o hipótesis acusatoria, no incluye una calificación jurídica de los hechos, que es la interpretación en concreto del derecho, por cuanto ha de tenerse presente que los hechos en cuanto labor jurídica en el proceso penal, deben valorarse con el objetivo de calificarlos y con el derecho como guía, siendo ésta ciertamente una labor eminentemente jurisdiccional. En uno y otro caso, se tratan de aspectos íntimamente relacionados, pues se comprende que los hechos acusados son la única fuente de interpretación de las consecuencias jurídicas, ya sea las formuladas provisionalmente-en la acusación o de forma definitiva en la Sentencia, de ahí justamente que la prohibición de no condenar por hechos no contenidos en la acusación adquiere significancia

Naturalmente, no debió entender el Tribunal de alzada, aun de modo implícito, que las pretensiones acusatorias puedan ser determinadas de un modo absolutamente libérrimo, dejadas al descuido, la negligencia o la impericia, desvinculadas de cualquier exigencia, regla o control. Muy al contrario, y ciñéndonos al ámbito de la relación entre hechos de la imputación (entendida hechos acusados y calificación jurídica atribuida) que ahora ocupa autos, correspondía a la autoridad jurisdiccional, filtrar, controlar y servir como garante o tamiz frente a eventuales acusaciones infundadas, siendo ese justamente el mandato de los arts. 342, 359 num. 2), 360 num. 2) y 362 del CPP, pues ha de entenderse que a pesar de que quien ejerce la acción penal, es un estamento especializado, tal condición no satisface por sí la corrección de sus actuaciones, como tampoco libera de los deberes de observancia a la norma en el desarrollo forense de las actividades propiamente jurisdiccionales, como lo es dictar una sentencia

IV.2.2.2. De forma sostenida ha venido subrayando esta Sala que la competencia objetiva para el enjuiciamiento penal vendrá determinada por las pretensiones acusatorias, en la medida en que éstas conforman los límites y perfiles del proceso concreto, lo mismo en su dimensión fáctica que normativa, siendo que incluso teniendo esta última algún nivel de flexibilidad, por efecto de la entelequia del iura novit curia, tiene como límite duro, la prohibición de indefensión, tanto en el plano de hechos acusados-hechos condenados, como en el escenario de la naturaleza del propio sistema acusatorio. Lo cierto es que aun cuando la forma procesal no es de por sí inflexible y a más de languidecer ésta ante intervenciones de difícil interpretación incluso lectura, existen elementos fundacionales no susceptibles a variación o inobservancia, como es el caso de los componentes primarios que hacen que el derecho a la defensa sea tal en un -pretendido- debido proceso, la interdicción a todo acto que sea escenario constitutivo o causa de indefensión.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Ley 1970 y sus modificaciones, exigen una debida correlación entre acusación y sentencia, de forma tal que el o los imputados tengan oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, ya sea por su inexistencia total, o por su interpretación sorpresiva y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

Y es que la idea básica de un procesamiento judicial basado en el sistema acusatorio, de corte confrontacional, pide pues, que el objeto o tema a debatir sea especificado de manera previa al debate, con lo cual contrariamente a lo señalado por el AV 55/2022, el o los hechos a tener presentes a efectos del art. 362 del CPP, no se tratan de cualesquier apunte o aseveración que la acusación contenga, si ello fuera así, resultaría inútil imponer a su presentación contenidos mínimos. Si bien la jurisprudencia de esta Sala ha razonado que la congruencia entre acusación y condena no podría ser invocada ante cualquier aspecto insustancial sino solamente ante aquellos que formen el núcleo de lo que representa una acusación y la imputación que le subyace. Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es la acusación, (pues ella es base incluso del auto de apertura a la que el art. 342 del CPP hace referencia) la cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica integrada un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa. Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados como sucedió en el caso de autos.

Sostener que los supuestos de hecho ‘tener acceso carnal - penetración anal o vaginal - introducir objetos con fines libidinosos’, incluye cualesquiera tipo de acto (aun a título de tentativa) huelga ser una interpretación inconstitucional tanto del art. 308 del CP, porque extiende su ámbito de aplicación más allá de su tenor expreso, pues ha de tenerse presente que a efectos de adecuación típica, no todo contacto físico o corporal podrá ser interpretado como violación, (piénsese por ejemplo en el forcejeo que podría existir entre un ladrón y una víctima que niega ser despojada de sus pertenencias, donde a primeras vistas se deduce la existencia de violencia, intimidación y contacto físico); siendo eso mismo lo reclamado en el curso del proceso .

y es que en el acto de acusar en el orden de la Ley 1970 y el sistema acusatorio de procesamiento penal subyace el de imputar, dónde, el Estado a través del Ministerio Público atribuye la comisión de ciertos hechos, susceptibles de ser considerados delitos y potencialmente generar serias restricciones a la libertad de las personas, aquellos hechos, ciertamente no se tratan solamente de aconteceres históricos, anécdotas, o ideas de narración sobre sucesos, sino que, persiguen un fin, que es la aplicación de una norma penal sustantiva, de ahí que, al ser un criterio de interpretación técnico y jurídico, no puede ser dejado al acaso, menos aun cuando la presentación del supuesto de hecho penalmente relevante no posee sindicación de elementos vinculados en estricto a las posibilidades comisivas del art. 308 del CP, sino que donde, de su sola lectura brinda un espectro amplísimo de posibilidades de calificación jurídica, siendo que ante ellas, la falta de determinación en la calificación jurídica, resulta trascedente, en la medidas que no les es exigible a ningún imputado ejercer defensa de una narración, sino pues del delito que se le acusa.

Ahora bien, como se adelantó imputar es atribuir una consecuencia legal a los actos reprochados, es decir, que la conducta que se recrimina debe o debiera generar un resultado jurídicamente predefinido, esto es, por ejemplo, el que matare a otro será sancionado con presidio de entre cinco a veinte años, donde la conducta es el matar y la consecuencia la sanción. Ahora bien, cómo podrá deducirse una pena sobre una conducta a la que se acusa tipificarse dentro del delito de Violación inmerso en el art. 308 del CP, de hecho, imputando una conducta dentro de las posibilidades comisivas de tal dispositivo, esto es, el uso de violencia o intimidación como medio para acceder carnalmente a otra persona por vía natura o contranatura, o bien la introducción de objetos en esas mismas condiciones en un contexto lúbrico; sin duda, atribuyendo un acto o acción ejecutadas o llevadas a cabo por una persona, en esas circunstancias y que conlleve aquellas consecuencias, o bien el peligro cierto y previsible de cometerlas, siendo que interpretar otro tipo de condiciones o derivarlas de otro contexto, es sencillamente extender la punición de la norma por analogía

En criterio de la Sala, la decisión de la Fiscalía en interpretar su narración de hechos dentro de la esfera punitiva de un delito en grado de tentativa, agrava la ausencia de elementos claros de imputación, pues no sol, como afirmo el recurrente no se tiene descrito cómo mediando un fin lubrico o de contenido abiertamente sexual, pretendió ejercer violencia o aprovechar una situación de ausencia de capacidad de resistir en la víctima para mantener coito o bien introducir objetos con fines lúbricos; en el caso de que ello, al menos tenga referencias vagas, no le acompañan cuales actos fueron los idóneos e inequívocos con los que se comenzó la ejecución del delito y esencialmente cuales los actos ajenas a la voluntad del agente que impidieron su consumación.

Inferir que un delito fue frustrado tronándose en tentativa, es una labor jurídica, será pues a poco una especulación, en todo caso, dadas las connotaciones que el derecho penal, por su intrínseca punición conlleva, exige también a mantener un discurso que acuse de manera clara y concreta, y nunca, como sucedió en autos, suplir las deficiencias de los acusadores a partir del armado de una suerte de collage narrativo, trayendo, hechos, eventos, interpretaciones, sobre cuestiones que efectivamente no fueron parte de lo imputado en acusación, o bien, introduciendo hechos de alta relevancia jurídica que no fueron acusados y que por su trascendencia bien debieron ser tratados, de ser conocidos en juicio oral, según el art. 348 del CPP, y no repentinamente ser una conclusión de la Sentencia.

Por todo lo señalado, las razones que condujeron a la Sala Penal Primera de Potosí, no son afines a los criterios en torno a lo que desde la Ley 1970 y sus modificaciones, debe entenderse por congruencia entre acusación y sentencia, en el marco del ejercicio del derecho a la defensa, siendo claro que en el curso de la presente tramitación, el carácter indeterminado de los hechos que tuvieron que sostener los procesos de imputación y calificación jurídica generaron tanto un estado de incertidumbre para tener claridad de cuál era la conducta penalmente reprochada como en consecuencia restringir seriamente las facultades del derecho a la defensa del hoy casacionista, haciendo que este recurso devenga en fundado.