ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 16/2021 de 8 de junio (fs. 386 a 391 vta.) el Juez de Sentencia 15° en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a: 1) Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, autores de la comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 335 y 337 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión y una multa de 100 días, a razón de Bs. 5 por día a favor del Estado, con costas a regularse en ejecución de sentencia. 2) Juan Carlos Orellana Lapaca, absuelto de pena y culpa de los delitos citados; con el fundamento siguiente:
1. Los acusados Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, han suscrito un contrato de transferencia con el denunciante Miguel Ángel Pacheco Flores, el 12 de noviembre de 2018, sobre el bien inmueble de tipo local comercial, ubicado en la zona este, Feria Barrio Lindo, área norte, Mza F N° 928, bloque B, debidamente inscrito en DDRR bajo la matrícula 7.01.1.06.0053825. Que, de forma posterior mediante engaños o artificios provocando el error en la víctima para que realice un acto de disposición patrimonial, de forma dolosa realizan una segunda transferencia del bien inmueble supra a favor de Juan Carlos Orellana Lapaca el 9 marzo de 2019, lo que implica que existe certeza sobre el hecho ilícito y la autoría de los acusados, pues a sabiendas y con la intención de obtener para sí un beneficio económico indebido, mediante engaños provocaron un error en otro para la realización de un acto de disposición patrimonial, al proceder a la transferencia en una segunda oportunidad del bien inmueble, sin dejar sin efecto legal la primera transferencia que realizaron.
2. Se excluye de culpabilidad al acusado Juan Carlos Orellana Lapaca, en razón a que el mismo sólo realizó la segunda compra del bien inmueble objeto de la litis, toda vez que la buena fe siempre se presume, mientras que la mala fe debe ser demostrada, constituyéndose aquélla en un supuesto necesario para el buen desenvolvimiento de las relaciones entre los particulares y de éstos con el Estado, por lo que es igualmente aplicable a la esfera del Derecho Público como a la del Derecho Privado; tiene por objeto generar un clima de confianza legítima entre los miembros de la sociedad, indispensable para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas, cuyos actos, en tanto no se demuestre lo contrario, no pueden ser calificados como ilícitos, indebidos o injustos, pues se supone, como regla general, que las personas obran siempre con honestidad, lealtad y transparencia, en tanto no se demuestre lo contrario. Sin que su actuar se adecue a los tipos penales acusados, no siendo el sujeto que induce en error a la parte civil o que hubiera dispuesto como bien propio de un bien ajeno.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora (fs. 416 a 421) y el Ministerio Público (fs. 424 a 430) formularon recursos de apelación restringida, alegando los agravios vinculados al recurso de casación siguientes:
II.2.1. Del recurso interpuesto por Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora.
II.2.1.1. Falta de fundamentación de la sentencia
Citando al art. 370 num. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), los recurrentes señalan que, la sentencia violentó el debido proceso en su vertiente fundamentación y seguridad jurídica, pues no se realizó la correspondiente fundamentación que establezca la adecuación típica a la conducta del delito de estafa, porque no se demostró ningún engaño, como tampoco la adecuación típica a la conducta del delito de estelionato, porque no existió el animus o dolo sobre la supuesta comisión del hecho. Que, se concluyó que ambos incurrieron en los delitos de estafa y estelionato, sin la debida individualización y adecuación de la conducta a la norma.
Refieren que, en la Sentencia existe ausencia del requisito establecido por el art. 360 num. 2) del CPP, en relación a la enunciación del hecho, pues de acuerdo al fundamento descrito en la sentencia, como a los elementos de prueba y al texto fáctico previsto en la norma penal sustantiva, se ve la ausencia de los elementos esenciales para considerar la existencia de un hecho ilícito como el de estafa, pues no se dan los elementos generales del delito; acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En ese sentido, la Sentencia carece de fundamentación sobre la adecuación de la conducta de los acusados al delito de Estafa, porque en dicha resolución no se establece cuál o cuáles son los elementos de prueba que generaron certeza de que hubieran engañado, realizando artificios o de qué manera hubieran provocado o fortalecido error en otro. Que, la apreciación y valoración plasmada en la Sentencia, está en contra de lo que establece el art. 6 del CPP, porque es la parte acusadora quien tiene que demostrar la comisión del delito acusado y se prohíbe toda presunción de culpabilidad. Concluyen afirmando que, la Sentencia incumple lo establecido por el art. 124 del CPP.
II.2.1.2. La Sentencia se basa en hechos inexistentes y no acreditados
Citando el art. 370 num. 6) del CPP señalan que, el fundamento de la Sentencia se basa principalmente sobre la valoración de las pruebas documentales: PD 02, 03, 04, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 22, consistentes en; minutas de transferencia, alodiales, requerimientos fiscales, formularios de derechos reales e informes del asignado al caso; pero ninguna de estas pruebas acreditan la comisión del delito de Estafa, esto en consideración que al inicio de la sustanciación del juicio oral el denunciante Miguel Ángel Pacheco Flores no prestó su declaración ante el Juez, con el fin de no someterse al contrainterrogatorio, porque de haberlo hecho hubiera tenido que responder sobre la existencia del documento Contrato de Préstamo con reconocimiento de firmas N° 1942/2018 de 12 de noviembre de 2018, realizado ante la Notaria de Fe Pública N° 23 y sobre las ofertas de pago que se le realizaron. Que, fueron sentenciados a una pena de 4 años de reclusión por los delitos de Estafa y Estelionato, agravando la pena, sin demostrar de forma material que hubieran cometido o realizado algún engaño o acreditado el animus o dolo para la comisión del delito de Estelionato, puesto que esta situación no fue demostrada por el Ministerio Público ni por el acusador particular, por lo que, la Sentencia incumple lo establecido en los arts. 37num. 1) y 2) y 38 del CP.
Concluyen citando el Auto Supremo N| 77/2013 de 4 de abril de 2013.
II.2.2. Del recurso de apelación restringida interpuesto por el Ministerio Público
II.2.2.1. Primer Agravio
Citando el art. 370 num. 1) del CPP señala que, de la lectura de la sentencia se advierte que sólo se hace referencia a los tipos penales sin realizar un análisis jurídico de la conducta de cada uno de los acusados y de la existencia de la tipicidad o no, es decir de la adecuación o no de la conducta a los tipos penales. Que, en la Sentencia en la parte de los fundamentos de derecho, cuando se refiere a los delitos de Estafa y Estelionato, sin cumplir el art. 20 del CP, no se establece cuál el grado de participación de los imputados, debiendo apreciarse desde la coautoría que son los que de común acuerdo toman parte en la ejecución del delito dominando el hecho, los agentes intervienen en la realización de la acción típica adoptando una decisión conjunta al hecho típico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo que llevaron a cabo, cada aportación objetiva al hecho en el estado de ejecución está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión conjunta, y sus aportes fueron tales que sin ellos el hecho no hubiera podido concretarse; esa situación jurídica de fundamentación no se aprecia en la Sentencia.
II.2.2.2. Segundo Agravio
Mencionando el art. 370 num. 3) del CPP, acusa la falta de fundamentación de la Sentencia, por la ausencia de razonamientos de orden fáctico y jurídico, es decir de hecho y de derecho en los cuales se basó el Juez para emitir su decisión. Enuncia que, la motivación de las resoluciones resulta ser un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y un derecho fundamental de los justiciables, puesto que por un lado garantiza el derecho de defensa y por el otro que la administración de justicia se lleve a cabo conforme el art. 138 de la Constitución Política del Estado (CPE).
II.2.2.3. Tercer Agravio
Citando los arts. 124, 360 y 370 num. 5) del CPP y la Sentencia Constitucional (SC) 0502/2005-R, respecto a la debida fundamentación de una Resolución, acusa que la Sentencia apelada no tiene fundamentación alguna, al margen de ser contradictoria.
II.2.2.4. Cuarto Agravio
Aludiendo al art. 370 num. 6) del CPP dice que, la Sentencia dispone la absolución de Juan Carlos Orellana Lapaca, sin considerar que los acusados serían familia y que el bien inmueble objeto del presente proceso se logró conservar en la familia de los hermanos Marioly Janeth Orellana Lapaca y Juan Carlos Orellana Lapaca. Que, el Juez no tomó en cuenta el fundamento del Ministerio Público "Teoría del Dominio del Hecho: Hacía un Dominio Funcional del Hecho". Que, si bien, el dominio del hecho permite, entre otras ventajas, distinguir más claramente la diferencia entre autor y partícipe, así será autor quien domina la configuración del injusto y partícipe quien no ejerce tal dominio y sólo colabora con un hecho doloso ajeno, como en el presente caso cuando con el objeto de consumar los hechos delictivos realizado por Marioly Janeth Orllena Lapaca y esposo, decidieron perfeccionar el delito con la participación de Juan Carlos Orellana Lapaca a fin de salvar el bien inmueble.
Afirmando que, el coautor es autor, y describiendo los elementos concurrentes que dan existencia a la coautoría “Decisión Común y Ejecución Común”, concluye que, el coautor será quien, en posesión de las cualidades personales de autor, sea portador de la decisión común respecto al hecho y en virtud de ello tome parte en la ejecución del delito, por lo que, a sabiendas Juan Carlos Orellana compró el inmueble que se encontraba en litigio, con la finalidad de salvar el mismo.
II.2.2.5 Quinto Agravio
Citando el art. 370 num. 8) del CPP afirma que, la sentencia apelada es contradictoria en la parte considerativa y dispositiva, pues en la parte considerativa hace mención a prueba documental de cargo y concluye que los acusados Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, habrían suscrito un contrato de trasferencia con el denunciante Miguel Pacheco Flores de un bien inmueble y de forma posterior mediante engaños o artificios provocando el error en la víctima para que realice un acto de disposición patrimonial y de forma dolosa realizan una segunda transferencia del bien inmueble supra a favor de Juan Carlos Orellana Lapaca, lo que implica que existe certeza sobre el hecho ilícito y la autoría de los acusados.
II.2.2.6. Sexto Agravio
Sucintamente refiere que la Sentencia no cumple con los arts. 370 num. 9) y 360 num. 1) del CPP, al carecer de fecha en la cual fue emitida.
II.2.2.7. Séptimo Agravio
En relación al art. 370 num. 10) del CPP denuncia que, la Sentencia respecto a la fijación de la pena en relación a los acusados Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, no consideró la gravedad, el dolo en el accionar de los acusados, el perjuicio que sufrió la víctima en su patrimonio. Que, no existe la mínima fundamentación del porqué una condena menor de 5 años y por qué no consideró el art. 38 inc. b) del CP con relación a Juan Carlos Orellana Lapaca quien fue absuelto no obstante los vínculos de parentesco que existe con los otros acusados.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista N° 88 de 26 de noviembre de 2021, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, se declaró: 1. Admisible e improcedente la apelación restringida interpuesta por los acusados Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, y 2. Admisible y procedente la apelación formulada por el Ministerio Público y deliberando en el fondo Revocó la Sentencia absolutoria y en aplicación del art. 365 del CPP, declaró al acusado Juan Carlos Orellana Lapaca, autor y culpable de la comisión de los delitos de Estafa y Estelionato en grado de complicidad previsto en el art. 23 con relación a los arts. 335 y 337 del CP y lo condenó a cumplir la pena de dos años de reclusión, con costas a ser reguladas en ejecución de sentencia; con los siguientes argumentos:
II.3.1. Sobre el recurso interpuesto por Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora.
Sobre el defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 5) del CPP señalan que, la Sentencia cumple con las formalidades exigidas por los arts. 124 y 360 num. 1), 2) y 3) del CPP, porque el Juez dio las razones jurídicas del porqué condenó a ambos imputados por los delitos de Estafa y Estelionato; que, el Ministerio Público y el querellante presentaron prueba de cargo documental, en especial la prueba PD 18 “Certificado Alodial”, que demuestra la existencia de una segunda transferencia del inmueble, por ello, el Juez fundamentó y motivó la Sentencia en apego del art. 365 del CPP, usando las facultades otorgadas por los arts. 171 y 173 del CPP.
Respecto a la valoración de la prueba, defecto previsto en el art. 370 num. 6) del CPP concluye que, los recurrentes se limitaron a citar las pruebas PD 02, 03, 04, 06, 07, 08, 10, 11, 12, 13, 14 y 22, pero en ningún momento, dicen cómo la valoración de las pruebas les causa agravios, de qué forma se incurre en valoración defectuosa, ni fundamentan de qué forma debería valorarse dichas pruebas, y cuál el valor probatorio que habría omitido el Juez, limitándose a cuestionar la pena impuesta de 4 años de reclusión y que esas pruebas no acreditan su culpabilidad y que Miguel Ángel Pacheco Flores no se presentó como testigo al juicio oral. Que, los recurrentes cuando alegan la infracción a las reglas de la sana crítica, están obligados a señalar, cuáles son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio; que, en el caso concreto los acusados no cumplieron con la exigencia citada, puesto que, si bien señalaron que, no se había valorado las pruebas documentales, no fundamentaron qué reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común se violentaron, a través de qué apreciaciones y cuál debió ser la valoración correcta de la prueba, con exposición clara de qué se demostró a su criterio con esa prueba defectuosamente valorada u omitida en su valoración.
Sobre la denuncia de la imposición y graduación de la pena, citando el contenido de los arts. 37, 38 y 40 del CP, concluyen que, el Juez al pronunciar la Sentencia imponiendo la pena de 4 años de reclusión, aplicó correctamente las normas legales citadas sin incurrir en el defecto denunciado.
II.3.2. Sobre el recurso interpuesto por el Ministerio Público.
Sobre el primer agravio señalan que, si bien, la sentencia absolutoria aparentemente estaría fundamentada, sin embargo el Juez en su motivación sólo hizo referencia a los tipos penales, pero no realizó un análisis preciso y concreto para señalar de qué manera se incurre o se subsume a los tipos penales descritos en los arts. 335 y 337 del CP sobre la situación jurídica de Juan Carlos Orellana Lapaca, concretamente respecto al grado de participación que pudo haber tenido en el acto antijurídico acusado. Refiriendo que, los delitos de resultado son de lesión y de peligro, concluyen que, el Juez omitió hacer una fundamentación y subsunción de la conducta del imputado Juan Carlos Orellana Lapaca a los alcances de los tipos penales descritos en los arts. 335 y 337 del CP, ya que, si bien, se estableció la autoría de Marioly Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora conforme al art. 20 del CP, sin embargo en cuanto a Juan Carlos Orellana Lacapa, según los datos del cuaderno procesal existe una primera minuta de compraventa de 12 de noviembre de 2018 que realizaron Miguel Ángel Pacheco Flores, Marioly Janete Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, y que éste último faltó a la verdad cuando presta su declaración, pues no es posible que no haya leído el documento y no se fije al momento de la compra, cuántas anotaciones preventivas y trámites pendientes tenía ese inmueble que estaba comprando por el precio de $us.165.00, más aún cuando indicó que pagó en efectivo; es imposible comprar un inmueble sin los documentos originales y al momento de concretar la transferencia la víctima se entera que existían 2 anotaciones preventivas y no fueron reconocidos en su minuta de compraventa de 9 de marzo de 2019 del propietario y acusado Juan Carlos Orellana Lapaca; por lo tanto, se evidencia que el Juez de Sentencia incurrió en el defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 1) del CPP, inobservando los arts. 335 y 337 del CP con relación al 365 del CPP.
Sobre los defectos previstos en el art. 370 num. 3) y 5) del CPP, el Tribunal concluyó que, la Sentencia absolutoria no cumple con los arts. 124 y 360 num. 1), 2) y 3) del CPP, ya que no contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa su decisión, el valor otorgado a los medios de prueba, y no contiene una relación del hecho histórico, no se ha fijado clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada y sobre la cual se ha emitido el juicio. Establece que, el Juez no dio razones jurídicas del porqué absolvió al imputado Juan Carlos Orellana Lapaca, pues al valorar las pruebas de cargo y de descargo no hizo uso correcto de las facultades previstas por los arts. 171 y 173 del CPP con el fin de determinar, si los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba desfilada en la audiencia del juicio oral y contradictorio, poseían la entidad y cualidad suficiente y requerida para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza plena é incontrastable sobre la pretensión punitiva del proceso, mediante el método de libre valoración racional y científica de acuerdo a las reglas de la sana critica, la lógica y el sentido común, uniendo en este trabajo global e intelectual aspectos y elementos como la ciencia, conciencia y experiencia.
En relación a la falta de fundamentación y motivación citando las SC 1365/2005-R de 31 de octubre, 1369/2001-R, 0752/2002-R, 0112/2010-R y 2536/2010-R el Tribunal de apelación señala que, la Sentencia absolutoria no cumple con las exigencias del art. 124 del CPP, ya que no es clara ni precisa. Que, la sentencia no contiene la fundamentación de las partes, los acápites de los hechos probados é improbados, la subsunción a los tipos penales, la conducta del imputado y la valoración de la prueba tanto de cargo como de descargo conforme a las previsiones de los arts. 171 y 173 del CPP. Que, la sentencia absolutoria no guarda coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, ya que inicialmente el Juez hizo mención a la conducta del imputado dentro de los alcances de los arts. 335 y 337 del CP, sin embargo, en la parte resolutiva absuelve al imputado de dichos delitos. La sentencia absolutoria se sustenta en una valoración defectuosa de la prueba en la audiencia del juicio oral, incurre en lo previsto por el art. 370 num. 5) del CPP, es decir el Juez realizó de manera superficial la fundamentación descriptiva, pero no ha consignado cada elemento probatorio útil, con referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido, no ha dejado constancia de la prueba documental y testifical. En cuanto a la fundamentación fáctica el Juez no estableció cuáles son los hechos que se consideran como probados é improbados, en base a los elementos de prueba insertos al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 del CPP y no dice, por qué las pruebas de cargo no le generan convicción sobre la responsabilidad penal del imputado; es decir, no ha dejado constancia de los aspectos que le permitieron al Juez concluir porqué las pruebas las consideró coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraces o falsas, no ha expresado las razones por las cuales dichas pruebas no le generan convicción sobre la responsabilidad penal del acusado Juan Carlos Orellana Lapaca.
En relación a la denuncia de valoración defectuosa de la prueba defecto previsto en el art. 370 num. 6) del CPP, respecto a Juan Carlos Orellana Lapaca, el Tribunal de apelación concluye que, el Juez no tuvo en cuenta que los tres acusados son familia, parientes y que el bien inmueble logró conservarse en la misma familia, es decir, el Juez no tomó en cuenta la Teoría del dominio del hecho hacia el dominio funcional del hecho, ni lo dispuesto por los arts. 23 y 39 del CP, pues, el Juez no ha tenido en cuenta la valoración de la prueba documental de cargo, que demuestran que los acusados Marioly Janeth Orellana Lapaca y Severo Nelson Andrade Catacora, habrían suscrito un contrato de transferencia con el denunciante Miguel Pacheco Flores, de un bien inmueble pero de forma posterior mediante engaños o artificios provocando error en la víctima para que realice un acto de disposición patrimonial y de forma dolosa realizan una segunda transferencia del mismo bien inmueble a favor de Juan Carlos Orellana Lapaca, lo que demuestra que éste último tenía pleno conocimiento de la primera transferencia y aun así suscribió el documento de compraventa, actuando en grado de complicidad en los delitos de Estafa y Estelionato.
Concluyen que, para dictar la resolución se basan en el principio iura novit curia desarrollada por los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre, 097/2016 RRC de 16 de febrero y 308/2015-RRC de 20 de mayo, en los que se estableció que el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, considerando que el principio de congruencia es fáctica y no jurídica. Resaltan que, el art. 413 de la Ley 1970 no establece una doble instancia, y citando el AS 660/2014-RRC de 20 de noviembre, concluyen que, el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio, pero debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta que el Juez incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia.
Finalizan señalando que, el Tribunal en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena. El Tribunal concluye que, el acusado Juan Carlos Orellana Lapaca, es autor en grado complicidad de los tipos penales atribuidos, que son: complicidad en estafa y estelionato, previstos en los arts. 23 con relación a los arts. 335 y 337 del Código Penal, y respecto a la determinación de la pena, tomando en cuenta la gravedad del hecho acusado, las consecuencias del ilícito penal, y las agravantes (hecho ocurrido en el seno familiar), se fija la pena de dos años de reclusión.