ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD
, por lo que en el fallo de fondo de la circunstancia planteada, no es admisible la exposición de argumentos que observen aspectos de forma tales como que “el apelante no señaló si el defecto denunciado constituye errónea calificación de los hechos, errónea concreción del marco penal o errónea fijación judicial de la pena”, por ello es importante que los Tribunales de apelación previo a ingresar al análisis de fondo del recurso, hagan el correspondiente análisis de admisibilidad, debiendo declarar expresamente si el recurso cumple o no con los presupuestos previstos por el art. 408 de la norma Adjetiva Penal y ante la existencia de defectos formales, corresponde que el de alzada dé a conocer el defecto formal advertido, dándole al recurrente la oportunidad de aclarar y subsanar el defecto, en aplicación del art. 399 de la Ley 1970; procedimiento que no se cumplió por parte del Tribunal de alzada, actuación que vulnera el principio de la jurisdicción ordinaria de impugnación, previsto por el art. 180.II de la Constituci6n Política del Estado.”
II.2.3. La Sala Penal Primera de Oruro emitió el Auto de Vista 92/2022 de 13 de junio, de fs.165 a 172 vta., por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declarando improcedente aquel recurso, consiguientemente confirmó la Sentencia apelada, al señalar:
“En el caso el recurrente en el encabezamiento de este agravio identifica una “errónea aplicación en la tipificación del delito atribuido (art. 353 del Código Penal)’, remitiéndose en su contenido a los arts,357 (Daño Simple), y 353 (Perturbación de Posesión) defecto que…estaría dentro del marco de !a errónea aplicación de una norma sustantiva, señalando además el apelante que ante la mala aplicabilidad de estos se ingresaría dentro del campo de ja actividad procesal defectuosa conforme el art.169.3) del Código de Procedimiento Penal; sin embargo corresponde aclarar que este enfoque de la parte apelante resulta errado por cuanto solo ante la errónea aplicación de la ley adjetiva se ingresaría a defectos establecidos en los arts.169 y 370 del Código de Procedimiento Penal.
De otro lado al denunciar errónea aplicación en la tipificación del…art.353 del Código Penal, tampoco el apelante señala a cuál de los componentes va dirigida su apelación, es decir si es a una errónea calificación de los hechos (tipicidad), una errónea concreción del marco penal, o a una errónea fijación judicial de la pena. Empero de estas imprecisiones, corresponde a este Tribunal de Alzada en aplicación del Auto Supremo No.786/2021-RRC de 10 de septiembre, dar respuesta al recurrente e ingresar al análisis sobre el ilícito…descrito en el art.357, y el previsto en el art. 353, ambos del Código Penal. Según el apelante en juicio el tribunal hubo evidenciado destrucción total del muro y no perturbación, al respecto el ilícito establecido en el art.353 del Código Penal describe como conducta típica “...(PERTURBACION DE LA POSESION) El que con violencia o amenazas en las Personas perturbara la quieta y pacifica posesión de un inmueble...” , de ello se entiende que el sujeto activo de este delito tiene que desplegar actos de violencia o amenaza sobre el sujeto pasivo, así la Sentencia impugnada en su fundamentación jurídica indica “...habiendo en principio realizado amenazas de muerte de querer matar, pisar con su tractor....... para posteriormente realizar destrozos...”, remitiéndonos a doctrina sobre el tema el profesor Alsina afirma "…sólo habrá perturbación en la posesión cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que resultare una exclusión absoluta del poseedor. No se admite la perturbación de derecho y se exige para la procedencia del interdicto de retener que se haya tratado de inquietar la posesión del actor por actos materiales...”, es decir en la perturbación pueden existir amenazas verbales, así como actos de violencia materiales, dirigidos a perturba, una pacífica posesión del sujeto pasivo sobre un bien inmueble, en el caso el juez a quo ha establecido bajo los principios procesales de inmediación, oralidad la concurrencia primero de amenazas, además de actos de violencia.
Ahora bien, en cuanto al tipo penal descrito en el art.357 del Código Penal que según este debió corresponder ser calificado en su contra, la norma califica. “(DANO SIMPLE). El que de cualquier modo deteriorare, destruyere, inutilizare hiciera desaparecer o daño cosa ajena...”, un primer componente que corresponde establecer es que este no protege la posesión sino la cosa ajena, de otro lado es que el medio para provocar daño a cosa ajena puede ser cualquier no solo las amenazas o violencia, además otro elemento es que no busca solo destruir, sino también deteriorar, inutilizar, hacer desaparecer entre otros, en tanto que el bien jurídico protegido por el art. 353 del Código Penal es la posesión de un inmueble, no la cosa ajena que protege el art.357 de la citada norma. A partir de ello se aprecia que el Juez a quo en la Sentencia ahora impugnada dio cumplimiento a la labor de subsunción del hecho acusado a Lino Veliz Ramos al tipo penal de “Perturbación de Posesión”, luego si bien la autoridad de mérito estableció la destrucción de muros de un bien inmueble cuya posesión le correspondía al acusador particular…también estableció la concurrencia de amenazas, y actos de violencia dirigidos precisamente a perturbar esa pacifica posesión, elementos constitutivos del ilícito.” (sic)