Auto Supremo AS/0028/2022

Reclamó que, el Auto de Vista no valoró de forma correcta el Dictamen de Responsabilidad Civil e Informes de Auditoria emitidos por la Contraloría General del Estado sobre el proyecto “Mejoramiento barrio Litoral”, los que habrían encontrado indicios de responsabilidad civil contra las empresas coactivadas CIABOL Ltda. y ECOVIANA por la suma de Bs.212.137,74, cuando la auditoria estableció que el precio unitario de 5.477us/ml corresponde al Item A13-1 “Cordones de acera C-250Kg/m” aprobado mediante orden de cambio Nº 2, que no tendría sustento para que el precio sea mayor al precio del ITEM Contractual Nº 4 cordón de acera y cuneta HºSº (20*48cm).

Por la creación del Item A13-1 “Cordones de Acera C-250Kg/M3” que durante la ejecución se habría certificado un total de 9.501,74ml, que de acuerdo al precio unitario de 5,47 $us. Por cada metro lineal ascendió al monto de $us.51,97452, donde se tendría que, se ejecutó en vías sin enlosetar un cordón y la acera con menores dimensiones al diseño original contratado, además que no se habría concluido la cuneta respectiva, debiendo ser el precio unitario menor al contractual.

Afirmó que, tomando en cuenta el precio unitario para el Item de cordón de acera es proporcional a su sección transversal, el precio unitario que se debió pagar por el cordón ejecutado sin cuneta es de 2,70$us/ml, que debió aplicarse a los 9.501,74ml certificados en la planilla de avance de cordones sin cuneta ejecutados, dando un total de $us.25.654,70 y no el certificado de $us.51.974,52.

Conforme al anterior acápite, no se identificó vicios de forma dentro el proceso desarrollado; por lo que, corresponde ingresar al fondo de la problemática, en ese entendido debe considerarse lo siguiente:

La problemática se centra en lo establecido en el Item Nº 4 “Cordón de acera y cunetas HºSº (20*48cm)”, que debió desarrollarse conforme al contrato de obra suscrito entre el Gobierno Autónomo de Villa y los coactivados; empero, las condiciones contractuales del referido Item, fueron cambiados incluyendo el Item Nº A13-1 “Cordón de Acera C=250 KG/M3” a lo inicialmente pactado, que según la entidad recurrente de casación este no estaría adecuado técnica ni legalmente, aspecto que generaría daño económico al Estado.

Al respecto, debe considerarse lo establecido en el contrato cursante a fs. 488 a 504, que dentro su contenido pactó:

“6.5 Los trabajos adicionales ordenados por el SUPERVISOR, previa autorización del CONTRATANTE, serán pagados según los precios unitarios de la propuesta adjudicada, cuando dichos trabajos adicionales sean similares a los contemplados en ella. Si los trabajos adicionales no corresponden a los Items de contrato, se acordaran precios adecuados entre el SUPERVISOR y el CONTRATISTA, los cuales deberán ser aprobados por el Fiscal, el CONTRATANTE y el FNDR.

El CONTRATISTA deberá remitir al SUPERVISOR un Certificado de Pago por trabajos adicionales, en el que constataran los datos complementos y pormenorizados de todas las demandas relativas a pagos a los que el CONTRATISTA considere tener derecho por trabajos adicionales que haya ejecutado en el curso del mes anterior, previa Orden de Cambio debidamente aprobada.”

La cláusula transcrita establece dos tipos de trabajos adicionales, encontrando primero los que pueden generarse por trabajos adicionales similares a los Items contemplados en el contrato los que para su pago deben ser cancelados conforme los precios unitarios de la propuesta realizada; segundo, los trabajos adicionales que no corresponden a Items contratados; para su pago, se requiere el acuerdo entre el Supervisor y el Contratista, debiendo ser aprobado por el Fiscal de Obra y el Fondo Nacional de desarrollo Rural (FNDR).

Con lo señalado, posteriormente a la firma del contrato y dentro de la ejecución de la obra, la empresa, solicitó la aprobación de la Orden de Cambio Nº 2 conforme a fs. 1314 a 1327 en el que se hace la descripción del Item A13-1 cordón de acera C=250KG/M3, señalando:

“En vista de que el diseño del proyecto contempla cordón de acera con cuneta y que este elemento es para las calles a enlosetar y que en aquellas vías solo se colocará de acera que por el momento no cuentan con ningún tipo de pavimento estas calles, es que diseña un cordón de acera tipo con un contenido mínimo de cemento de 250 kg/m3.

Encontrando que al respecto, el informe de auditoría de fs. 28 a 130, puntualmente a fs. 90, observó: “… cabe señalar que el Representante Legal de la Empresa Constructora CIABOL Ltda., no adjuntó ninguna documentación que evidencia que los documentos de licitación hayan considerado a la cuneta como una “unión entre loseta y cordón”; al contrario, un plano de detalle adjunto a la Orden de cambio Nº 2, incluyó un “detalle de bordillo y cuneta original”, que se describe el elemento enlosetado como “cuneta de hormigón simple”. Asimismo, el representante legal de la Empresa Constructora CIABOL LTDA., adjunta su documentación de descargo (anexo 4), otros planos de detalle que confirman lo señalado respecto a las cunetas de hormigón simple contratadas (folios 0138, 0141 y 0146)”

La observación realizada por la Contraloría, es de relevante importancia, porque establece inicialmente que el argumento para realizar la ampliación del trabajo o modificación, no tiene sustento ni argumento en el trabajo originalmente pactado, generando que se aparten de los trabajos contratados y la obra a desarrollar, generando el incumplimiento de lo pactado en la Cláusula 6.5 del contrato suscrito, porque no se trataría de un trabajo adicional similar a los contratados; ni es un trabajo adicional diferente a los Items contratados, entendiendo en este último punto que, los trabajos diferentes, deben ir en relación a lo inicialmente pactado y no apartarse de la obra contratada generando aditamentos que no corresponden a lo principal.

Corresponde establecer que dentro el análisis efectuado por el Auto de Vista impugnado, no se consideró tampoco que en el Informe de Auditoría de la Contraloría, puntualmente a fs. 91 de obrados, entre otros aspectos también se observó que no se tiene documento, reporte o prueba que acredite que las calles enlosetadas se hubiesen ejecutado un cordón de calidad superior o que tenga una relevante diferencia a lo establecido en el Item Nº 4 en la forma originalmente pactada.

Sin dejar lo anteriormente expuesto, en caso de considerarse necesario el Item A13-1, también debe considerarse que conforme a la Cláusula 6.5 del contrato de obra, lo establecido en el Item señalado, no puede considerarse una trabajo adicional que no corresponda a otro Item separado a lo previamente contratado; por el contrario, por la descripción anteriormente señalada, el trabajo a realizar se encuentra dentro de lo establecido en el Item 4, siendo solo una variante de este que amerita una complementación de la obra de cordón de acera y cunetas, debiendo en consecuencia considerarse el pago conforme a los precios unitarios de la propuesta realizada y no debió realizarse un nuevo presupuesto.

Sobre ese aspecto debe considerarse que el Juez y el Tribunal de alzada, realizar una exposición confusa; es así que, la Sentencia de grado al valorar el informe la Contraloría General y el Auto de Vista en similar sentido, señalaron:

“…la cantidad de cemento con la que debió ejecutarse el Item Nº 4 era idéntica 250kg, por m3; por cuanto no existió ningún incremento en ese aspecto; al contrario se creó un nuevo Item, estableciéndose un nuevo precio, no pudiéndose pagar considerando el precio inicial. En el presente caso no se ha demostrado que la empresa CIABOL Ltda., haya incumplido una obligación o haya causado daño al Estado, toda vez que en la evolución se reconoce que se cumplió con el contenido de cemento de 250kg por m3 de hormigón y si bien la sección transversal del Item 4 y A13-1 ha disminuido de 0.114m2 a 0.0782 m2 ha variado el precio, que se ha fijado considerando los materiales, no habiéndose establecido en el presente proceso que el precio unitario de 5.47 sea mayor que el precio realmente ejecutado, limitándose a realizar su análisis partiendo del Item Nº 4, sin considerar el Item con nuevo precio”.

Encontrando que inicialmente se establece que se cumplió con el contenido de cemento de 250kg por hormigón en ambos Items; empero, se establece que la sección transversal del Item 4 y A13-1, disminuye de 0.114m2 a 0.0782m2 y que varía el precio fijado; sin embargo, esta valoración es incompleta porque dentro el informe de la Contraloría Generala fs. 109, se estableció:

“Corresponde aclarar, que si bien el área y cantidad de comento para el Item Nº A13-1 a los que hacen referencia los argumentos de descargo, son correctos; la cantidad de cemento con la que debió ejecutarse el Item Nº 4, era idéntica (250 kg/m3, por cuanto no existió ningún incremento en este aspecto; al contrario, se creó un Item con una sección transversal menor y sin elemento cuneta (Item Nº A13-1)”

Por Lo que se advierte que, los de instancia no consideraron de manera completa Informe de la Contraloría General.

Además, el informe señalado líneas posteriores indicó: “No se presenta ningún documento que evidencia que este gráfico corresponde a un documento generado durante la ejecución de las obras. (…) Los documentos que este gráfico señala: (*) especificación técnica provisión y colocado de losetas y rejunte asfaltico a la figura 2 de los argumentos de descargo (página 50 correspondiente al numeral 3.2 del presente informe); hacen referencia a temas relacionados con la ejecución del enlosetado (Item Nº 7), que como dijimos anteriormente, no tienen relación con la creación y ejecución del Item Nº A13-1, concebido para las calles sin enlosetar”

Demostrándose que el Item observado por el informe, fue creado para el soporte de una sección transversal menor y sin el elemento cuneta; es decir, que el Item 4 con una dimensión de 0.114 m2, contempló la cantidad de cemento de 250kg/m3, al tener una sección transversal mayor con el elemento cuneta, que exige un mayor volumen de sustento, para apoyar la cuneta; evidenciándose contrariamente, que el Item Nº A13-1, con una dimensión menor de 0.0782 m2, no consideró la sección transversal menor y tampoco el elemento cuneta, que exige un mayor volumen de sustento, para apoyar la cuenta; es decir, que el Item Nº A13-1, no precisaba de un sustento de 250 kg/m3, que sí precisaba el Item Nº 4, demostrándose consecuentemente, que no es evidente que se cumplió con el contenido de cemento señalado, conforme establece el proyecto puesto en análisis; es decir, que no existe Informe ni prueba alguna que demuestre que el Item Nº A13-1 empleó el cemento de 250 Kg/m3.

Asimismo, no se tiene prueba que establezca que el Item Nº A13-1, tenga un costo real mayor al Item Nº 4, al requerir el Item Nº A13-1 una menor consistencia de cemento; más aún, considerando que el Item Nº 4 fue concebido para soportar un mayor peso y volumen, que el Item Nº A13-1, que no precisaba esa consistencia.

Conforme a lo señalado, se advierte que existe responsabilidad civil conforme establece el art. 31 de la Ley Nº 1178, porque se ha demostrado la existencia de una acción u omisión de persona natural o jurídica que causa daño económico al Estado evaluable en dinero, porque se tiene demostrado que las modificaciones realizadas se hubiesen desarrollado prescindiendo de los requisitos acordados en el contrato suscrito, además se ha realizado un cobro mayor al trabajo realizado, este último porque no se desvirtuaron las modificaciones y observaciones realizadas por la Contraloría General, establecido en el Informe correspondiente; por lo que, debe fallarse de acuerdo a la disposición contenida en el art. 220-IV del CPC-2013 aplicable por la permisión de los arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal DL Nº 14933 de 29 de septiembre de 1975, elevado a Ley por el art. 52 de la Ley Nº 1178.