II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.
La parte recurrente interpone recurso de casación contra el Auto de Vista N° 435/2021 de 1 de noviembre, que corre de fs. 852 a 863 vta., argumentando, en síntesis, lo siguiente:
1.- Que, el Auto de Vista impugnado carece de fundamentación y motivación, toda vez que el mismo expresa la importancia del principio de continuidad o estabilidad de la relación laboral, así como el derecho que tienen los trabajadores de conservar su empleo durante su vida laboral, citando al efecto el art. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE), el art. 4 del DS. N° 28699 de 1 de mayo de 2006 y el Auto Supremo N° 036 de 10 de abril de 2014, no obstante, no considera que el 44 de la Ley 1990 - Ley General de Aduanas (LGA) fue modificado por la disposición adicional Tercera de la Ley 455 de 11 de diciembre de 2013 (Ley de Presupuesto General del Estado, Gestión 2014), cuya norma prevé que las Agencias Despachantes de Aduana tienen un periodo definido de vigencia de 5 años calendario, en tanto, considera que no es posible aplicar el principio de continuidad o estabilidad laboral.
Arguye que en los del caso conforme se determinó en la Sentencia Constitucional (SCP) N° 0028/2016 de 1 de marzo, la vigencia de la AGENCIA DESPACHANTE DE ADUANA “PIRÁMIDE” de acuerdo a la Licencia de Funcionamiento N° 580/98 de 22 de julio de 1998, fenecía fatalmente el 11 de diciembre de 2018, en tanto esto significa que, en el caso del actor, nunca se efectivizó un retiro intempestivo ni mucho menos injustificado, por lo que el Auto de Vista impugnado, al no justificar las razones por las cuales omite pronunciarse sobre la no existencia de estabilidad laboral en el ámbito de actividad de la AGENCIA DESPACHANTE DE ADUANA “PIRÁMIDE”, incurre además en motivación insuficiente.
2.- El Auto de Vista impugnado hace referencia a la existencia de la teoría del Bloque de Constitucionalidad desarrollada por la SCP N° 0110/2010-R, realizando una interpretación extensiva y evolutiva del artículo 410.II de la CPE, sin embargo, incurre en fundamentación insuficiente al no establecer el nexo causal entre la Sentencia Constitucional antes referida y la presente causa, limitándose únicamente a copiar el párrafo denominado “Operatividad y aplicación en el tiempo del bloque de constitucionalidad” contenido en la SCP N° 0110/2010-R; asimismo, al no dar razones por las que aplica los fundamentos jurídicos de la precita Sentencia Constitucional en la presente causa, se les sitúa ante la verificación de una decisión sin motivación y al no referirse como derecho humano al debido proceso, sin justificar las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciarse sobre el mismo, incurre en motivación insuficiente.
3.- Señala que el agravio más importante no considerado en el Auto de Vista objeto del recurso, es respecto a la aplicación de los requisitos que hacen a la relación laboral, los cuales son definidos por el DS. N° 23570 de 26 de julio de 1993 concordante con el art. 2 del DS. N° 28699 de 1 de mayo de 2006, acusando a la Resolución recurrida de omitir, considerar los argumentos defensivos de la parte demandada, analizar la naturaleza del demandado y justificar su razonamiento, por lo que en mérito a lo dispuesto en la SCP N° 2221/2012 de 8 de noviembre, lo resuelto por el Tribunal de apelación constituye una motivación insuficiente.
Por otro lado, el Auto de Vista impugnado, al asumir que la parte actora fue considerada por el apelante como funcionario público y rechazar esta postura usando solamente el inciso c) del art. 1 del DS. N° 23570 de 26 de julio de 1993 concordante con el art. 2 del DS. N° 28699 de 1 de mayo, sustentó su decisión basada en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio, por tanto, conforme lo dispuesto en la SCP N° 2221/2012 de 8 de noviembre, la decisión del Tribunal de apelación contiene una motivación arbitraria.
Asimismo, refiere que la AGENCIA DESPACHANTE DE ADUANA “PIRÁMIDE” en ningún momento realizó el planteamiento de que la parte actora fuere funcionario público, por lo que el Auto de Vista basa su decisión en una premisa que no fue peticionada por ninguna de las partes, transgrediendo el principio de congruencia, al incurrir en incongruencia externa.
4.- Refiere que el Auto de Vista impugnado indica: “A partir de lo manifestado, a objeto de resolver la controversia central, es ineludible manifestar que el recurrente para sostener su pretensión arguye que la Función Pública Aduanera no está sujeta a la Ley General del Trabajo, conforme refiere el art. 41 de la Ley General del Trabajo, que a decir del recurrente, la labor del Despachante de Aduana corresponde a un Cargo Público y por mandato del art. 41 de la Ley 1990 no está sujeto a la Ley General del Trabajo, asimismo, refiere que el actor realizaba un trabajo de Auxiliar de la Función Público Aduanera, las órdenes y los Reglamentos los impone la Autoridad Aduanera a través de circulares, por lo que, dicha persona sólo tiene la única misión de liquidar tributos aduaneros, de acuerdo al art. 45 inciso d) de la Ley 1990 Ley General de Aduanas, por lo que no existe subordinación y dependencia, y con relación a la remuneración, dicha remuneración proviene del Despachante de aduana”
Sin embargo, la asignación de cargo público a una Agencia Despachante de Aduana, no la realiza como recurrente. Esta afirmación corresponde a la Asamblea Legislativa Plurinacional que modificó el art. 44 de la Ley General de Aduanas mediante Ley 455 de 11 de diciembre de 2013. La inferencia más importante de esta afirmación es que la AGENCIA DESPACHANTE DE ADUANA “PIRÁMIDE” no es una empresa privada, coincidiendo con la SCP N° 1058/2012 que le asigna una situación jurídica de excepcional; y, lo que se ha planteado es que no existe un vínculo laboral según la Ley General del Trabajo, entre la Agencia Despachante de Aduana demandada y el actor, por el no cumplimiento de los incisos a) y b) del art. 1 del DS. N° 23570 de 26 de julio de 1993 con el art. 2 del DS. N° 28699 de 1 mayo de 2006.
5.- Refiere que el Tribunal de apelación a tiempo de resolver el recurso de apelación, omite la existencia de la Sentencia Constitucional N° 0028/2016 de 1 de marzo, la cual surge producto de una Acción de Inconstitucionalidad Abstracta contra algunos puntos de la Ley 455 de 11 de diciembre de 2013, la que determina un periodo de vigencia de 5 años a la licencia del Despachante de Aduana. Cuyo documento refiere, fue inserto desde un inicio dentro a la presente causa, sin embargo, no se lo considera en ninguna de las instancias.
Además, indica que para ejercer la función pública aduanera es vital cumplir con todas las órdenes y reglamentos emanados por la Autoridad Aduanera, aclarando que, la situación jurídica de los dependientes no contempla los requisitos de una relación laboral según el art. 1 del DS. N° 23570 de 26 de julio de 1993 concordante con el art. 2 del DS. N° 28699 de 1 mayo de 2006.
No obstante, a ello, pese a que la Sentencia Constitucional Plurinacional antes citada, definió a la Agencia Despachante de Aduana como una Empresa de servicio de intermediación, el Auto de Vista impugnado define a la misma como una institución privada, por lo que considera que el Auto de Vista sustenta su decisorio con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de sustento, conteniendo en consecuencia motivación arbitraria.
6.- Indica que un concepto no valorado por el Auto de Vista cuestionado, es el ejercicio de la función pública aduanera por parte de los dependientes de una Agencia Despachante de Aduana, que surge de la aplicación del séptimo párrafo del art. 47 de la LGA, toda vez que para ejercer la función pública aduanera es menester el cumplimiento de las normas y reglamentos emanados por la Autoridad Aduanera a través de Circulares, tal como manda el art. 45 de la precitada Ley. Consecuentemente, el despachante y sus dependientes están subordinados y dependen totalmente de las directivas de la Aduana Nacional, siendo que la prestación de servicios que brindan, es para cumplir lo estipulado en el art. 45 de la LGA, cuya razón de ser, de una Agencia Despachante de Aduana es la correcta recaudación de tributos a favor del Fisco.
Por lo tanto, considera que tanto el A quo como el Ad quem debieron advertir de fs. 94 a 430 y de fs. 448 a 451, que la acción de dependientes de una Agencia Despachante de Aduana se constituye en una acción propia de la función pública, más cuando existe normativa emanada de la Autoridad Aduanera que dispone la subordinación y dependencia de los dependientes de las Agencias Despachantes de Aduana a la Aduana Nacional, conforme se tiene de la Resolución de Directorio RD 01-025-18 de 25 de octubre de 2018, que aprueba el Reglamento para los Auxiliares de la función pública aduanera.
7.- Refiere que la Resolución judicial impugnada en casación, tergiversa los hechos, toda vez que quien recurre, en ningún momento pretendió utilizar el presente proceso laboral como instrumento de determinación de responsabilidades administrativas o penales o que se invocó demanda reconvencional, sino que la presentación de los antecedentes sobre negligencia por parte del Actor, que ocasionó un perjuicio a la AGENCIA DESPACHANTE DE ADUANA “PIRÁMIDE”, aceptado en confesión provocada, fue para demostrar que el acto de pago doble de tributos fue efectuado en pleno cumplimiento de la función pública aduanera en su calidad de dependiente de la Agencia Despachante -ahora demandada-, cuya comisión del acto fue realizada por la parte actora de la demanda, cuando utilizaba erróneamente el Sistema Informático SIDUNEA++ de la Aduana Nacional, para realizar el despacho de importación de un importador, resultando como consecuencia de ello, una Acción de Repetición, la cual fue rechazada por la Administración Aduanera y confirmada por la Autoridad de Impugnación Tributaria, siendo este acto el que demostraría que el actor ejerció la función pública aduanera en total dependencia y subordinación a los sistemas de la Aduana Nacional.
8.- el Auto de Vista incurre en incongruencia externa respecto al punto c.1.6 del recurso de apelación interpuesto, ya que en ningún actuado propuesto por la AGENCIA DESPACHANTE DE ADUANA “PIRÁMIDE”, se plantea que la misma es una entidad sin fines de lucro, siendo que en el memorial de apelación se presentó incluso, un cuadro que indica las gestiones, utilidades y garantías, a efecto de demostrar que las garantías exigidas por la Aduana Nacional son abismalmente superiores a las utilidades de la Agencia Despachante demandada, por lo que dicho extremo muestra la asimetría injusta, ya que la Agencia Despachante de Aduana al tener que responsabilizarse de los actos dolosos de un dependiente, no puede pretenderse además que pague beneficios sociales, tal como lo comprendió la Ley de 1990 - LGA en su art. 41, cuya norma no reconoce beneficio alguno a los funcionarios que trabajan en la Aduana.
Petitorio:
En mérito a todo lo expuesto, el representante legal del ente demandado, pide se case el Auto de Vista impugnado por infringir lo estipulado en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, e incumplir las observaciones efectuadas en el Auto Supremo N° 440 de 31 de agosto de 2021.