AS/0243/2022

1.-Recurso de Casación en el Fondo y en el Forma Interpuesto por la Señora Mónica Liliana Ascarrumz representante legal de la Empresa “Gecoya” S.R.L.

1.2- Con carácter previo a resolver lo reclamado en la forma en cuanto a la supuesta incongruencia de las resoluciones judiciales dictadas por los de instancia, corresponde tener presente que en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 17 de la Ley Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, este Tribunal tiene la facultad de revisar de oficio los antecedentes del proceso, a objeto de verificar el cumplimiento de los plazos y leyes que regulan su correcta tramitación y conclusión, para imponer en su caso, la sanción que corresponda o determinar, cuando el acto omitido lesione la garantía constitucional del debido proceso, haciendo insubsanables las consecuencias materiales y jurídicas del mismo, la nulidad de oficio, conforme establece el artículo 106 del Código Procesal Civil, aplicable por mandato del art. 252 del CPT.

En este contexto, es menester señalar que conforme la amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de apelación o de alzada, constituye el más importante y usual de los recursos ordinarios, es el remedio procesal por el que se pretende que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación, aplicación del derecho, en la apreciación de los hechos o de la prueba.

Ello supone una doble instancia donde el tribunal o juez debe circunscribirse a examinar la decisión impugnada sobre la base del material reunido en primera instancia, pero esto no obsta que, excepcionalmente, en segunda instancia se considere respecto a la valoración de la prueba.

Bajo estas premisas, es innegable que la motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber jurídico consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones judiciales o administrativas, más aún si lo que se pretende es modificar o revocar el fallo venido en apelación o casación, donde la motivación o fundamentación deberá ser tal, que permita vislumbrar con claridad las razones de decisión por las que se modificó un fallo de instancia.

Consecuentemente, cuando un juez omite motivar una resolución, no sólo suprime una parte estructural de su fallo, sino que en la práctica toma una decisión de hecho y no de derecho, en la que impide a las partes conocer cuáles son las razones que sustentan su fallo, por ello, las resoluciones judiciales deben ser lógicas y claras, no sólo para establecer la credibilidad de la sociedad civil en la jurisdicción, sino además, para que los justiciables puedan fundamentar sus recursos y se aperture la competencia del superior en grado.

El incumplimiento de las exigencias expuestas amerita que el Tribunal Supremo disponga la nulidad de obrados, en aras de una correcta administración de justicia.

A su vez, el art. 213 del citado adjetivo civil, dispone que: "La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, contendrá decisiones expresas, positivas y precisas, recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad sobre las pruebas del proceso...", esta norma de aplicación general, impone además que los tribunales de alzada ajusten sus resoluciones de segunda instancia decidiendo la controversia en función del art. 265 del Código de Procesal Civil, con apego a los principios de congruencia, pertinencia y exhaustividad, dentro del marco jurisdiccional que le impone la resolución recurrida y la expresión de agravios del recurso, enmarcando su decisión a las formas de resolución previstas en el artículo 218 del adjetivo civil, conforme le faculta el art. 252 del CPT.

Ahora bien tomando en cuenta lo anterior corresponde la revisión de obrados para verificar si efectivamente los de instancia han incurrido en el agravio expresado, en cuanto se habría omitido pronunciar sobre la prueba correspondiente a todos los contratos civiles suscritos entre las partes, en los que el demandante ha dado su consentimiento para brindar los servicios como consultor independiente de obra, hecho que hubiese configurado una incongruencia por parte de los de instancia, sin embargo, cabe señalar que de la revisión del Auto de Vista se establece que el Ad quem, se ha manifestado en cuanto a este aspecto, bajo el argumento que la relación laboral inició con la subscripción de un “Contrato Civil de Obra y Servicio”, pero que, con el transcurrir de los años, se suscribieron varios contratos más, tornándose ellos en indefinidos bajo el “Principio de Continuidad Laboral” de conformidad a lo previsto por parte del Art. 21 de la LGT, concordante a su vez con el art. 2 del DL 16187 de 18 de febrero de 1979 que esencialmente establece “…No se permiten más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes en la empresa…”, en el mismo sentido en sentencia se ha establecido la vulneración de las condiciones previstas en el art. 5 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece de manera expresa “Cualquier forma de contrato civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza”, razonamientos que a decir del Tribunal de alzada han sido debidamente considerados en la sentencia apelada. Al margen de establecer y concluir que se ha intentado por parte de la demandada direccionar erróneamente el caso, al cumplimiento de art. 733 del Código Civil.

Por lo que se evidencia que el Tribunal de alzada si dio respuesta fundamentada y motivada sobre todos los argumentos llevados en apelación; arribándose por parte de este Tribunal que no se ha configurado la incongruencia reclamada.

1.2.- De la revisión de obrados, en cuanto al primer agravio en el fondo, traído a casación por la parte demandada, se establece claramente que la controversia surgida entre las partes, versa sobre la relación jurídico legal que las vinculó y los términos y condiciones que delimitaron el desarrollo de la actividad laboral por parte actor en favor de la empresa demandada; conforme aquello, hay que entender que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; la distinción radica, en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben; a tal fin, corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se oculte la realidad bajo apariencia de una relación no laboral.

El art. 1 de la Ley General del Trabajo (LGT), textualmente dispone: “La presente Ley determina con carácter general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo, con excepción del agrícola, que será objeto de disposición especial. Se aplica también a las explotaciones del Estado y cualquier asociación pública o privada, aunque no persiga fines de lucro, salvo las excepciones que se determinan”; con el objeto de determinar los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, es menester considerar lo establecido en el art. 1 del DS 23570 de 26 de julio de 1993, en cuanto a las características esenciales de la relación laboral: “a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador. b) La prestación de trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación”.

En una causa similar, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señalada en el Auto Supremo 431 de 10 de julio de 2006: “…ha establecido que en derecho laboral se distinguen: los trabajadores independientes y los dependientes. Los primeros realizan una actividad sin sujeción a ningún patrón o empleador, mediante la celebración de actos, obras o contratos de derecho común; en cambio, los trabajadores dependientes son subordinados, realizan una actividad con sujeción a un patrono, sujeto a la prestación de servicio personal, bajo una continua y permanente dependencia. Por consiguiente, para ser considerado contrato de trabajo, dada su naturaleza especial, hace imprescindible la conjunción de varios requisitos, entre ellos: los sujetos intervinientes, la capacidad, el consentimiento, la dependencia o subordinación, la prestación personal, la remuneración, la exclusividad y la profesionalidad entre otros. Luego, la relación de dependencia y subordinación, así como los efectos de la relación laboral, deben estar determinados por un salario, horario de trabajo y otras características que lleguen a establecer la dependencia con claridad, conforme previene el Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993 que interpreta a cabalidad el artículo 1 de la Ley General del Trabajo”.

Cabe señalar que el primer motivo de casación en el fondo, versa sobre el elemento fáctico establecido por los de instancia en cuanto a la relación laboral, pues tal decisión es rebatida por la parte recurrente, que afirma, que con el actor sólo existió una relación de carácter civil, toda vez que no hubo una correlación de subordinación de dependencia, exclusividad, horario ni remuneración, dada la condición de contratista independiente como proveedor de “Servicios de Asesoramiento de Instrucción en Gimnasia Física”; precisando así, que la prueba que pudo haber sido erróneamente valorada a efectos de tal conclusión de hecho y consiguientemente, la cita de disposiciones normativas de carácter sustantivo, que acusa de haber sido infringidas e indebidamente aplicadas.

A ese propósito, iniciamos señalando que el art. 48.II de la CPE establece el principio de primacía de la relación laboral, como un principio protector de las trabajadoras y los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, señalando al efecto: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”. La importancia que reviste este principio, es de enorme trascendencia social y jurídica; puesto que, se constituye en uno de los pilares fundamentales del derecho del trabajo, que busca proteger al trabajador en las relaciones de trabajo; por ello, desde sus inicios encontramos que en el derecho laboral, el trabajador es la parte más débil de la relación, y por ende, existe una desigualdad en la realidad contractual de trabajo; por lo que, el principio en mención trata de amparar a una de las partes más débiles para lograr una justicia social en condiciones humanas con el empleador; así pues, el proteccionismo que se aplica en el derecho laboral, lo diferencian del resto de las ramas del derecho; consiste entonces, “el principio protector”, en darle mayor protección al trabajador frente al poder del empleador, principio reconocido también en el art. 3. Inc. g) del CPT.

En ese contexto al ser manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, como por ejemplo a la prueba documental, el legislador con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, conforme disponen los arts. 3. núm. h), 66 y 150 del CPT; es decir, que, en materia laboral, rige el principio de inversión de la prueba, que señala que corresponde al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación.

Es importante también referirnos a uno de los principios rectores del derecho laboral, como es el principio de la primacía de la realidad, que tiene vinculación con los arts. 180. I., constitucional y art. 30.11. de la Ley del Órgano Judicial, que incorporaron el principio de la verdad material y que conforme a la jurisprudencia sentada por este Tribunal, tanto en los procesos administrativos, como en la jurisdicción ordinaria debe prevalecer la verdad material sobre la verdad formal, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los hechos, antes de subsumir el accionar administrativo y jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.

En ese marco contextual, se observa en obrados que, el actor, a tiempo de formular su demanda, refirió como antecedente que ingresó a trabajar al Gimnacio Go Gitness & Spa como instructor de Cardio Kigk Boxing, el 17 de febrero de 2003, con un sueldo, con un sueldo mensual de Bs.1.042,00.-, hecho que se encuentra corroborado por la literal cursante a fs.432, y la información relevante sobre este punto, producida en audiencia de confesión provocada de fs. 435 a 436 vta., por la que se acredita incuestionablemente que el actor trabajó en las funciones referidas desde el 17 de febrero de 2003, hasta el 31 de enero de 2014; no obstante, la entidad demandada, posiblemente con el fin de evadir su responsabilidad, suscribió contratos aparentemente civiles, como los cursante de fs. 2 a 22, y de fs. 396 a 416 de obrados, contrataciones en las que el servicio proporcionado por parte del actor se denominó: “Servicios Especializados en Gimnasia Física”; sin embargo, como se dijo por la amplia prueba documental de cargo presentada por el actor como son: los certificados de trabajo de fs. 23 a fs. 25 y la declaración testifical, son contundentes para establecer que en el caso, ocurrió una relación laboral.

En ese sentido, la documental cuestionada por el recurrente, no fue erróneamente valorada, pues la misma no enerva ni desvirtúa las pretensiones del demandante; en esa medida, se advierte que el empleador no cumplió con el principio de la inversión de la prueba prevista en los arts. 3. h), 66 y 150 del CPT; pese a que, la parte demandada mediante escrito de fs. 158 a 171, respondió negativamente al pago de la demanda social interpuesta, señalando que no existió relación laboral con el actor, pues la literales mencionadas en casación, no reflejan la realidad de los hechos, conforme una valoración armónica y conjunta con las demás pruebas aportadas al proceso, que demuestran incuestionablemente una relación de carácter laboral entre los sujetos procesales, evidenciándose que el actor estuvo incorporado plantel de profesionales que con su trabajo, coadyuvaban con las actividades propias del giro de la Empresa, cumpliendo con los requisitos esenciales y características exigidos; es decir, la subordinación y dependencia, la remuneración mensual, y trabajo por cuenta ajena, en aplicación del principio de primacía de la realidad, de continuidad de la relación laboral, contenidos en los arts. 1 y 2 del DS Nº 23570, arts. 2, 3, 4. Inc. b) y c) y 5 del DS Nº 28699 y las presunciones establecidas en el art. 182. núm. a) del CPT, aspecto que fue confirmado por el Tribunal de Alzada.

Por lo que este Tribunal no ha observado la existencia de la aplicación indebida de la norma procesal y tampoco se ha establecido la existencia de la incorrecta valoración de la prueba por parte de los Tribunales de instancia.

1.3.- Respecto al segundo motivo en el fondo traído mediante el recurso de casación, en relación a que la empresa Gecoya SRL., de conformidad al art. 13 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, por ser una empresa de actividad de servicios y no una empresa productiva, el cálculo del bono de antigüedad no debió calcularse en base a los tres salarios mínimos nacionales, como incorrecta e ilegalmente habrían incurrido los de instancia, debiendo haber fijado en base a un salario mínimo nacional; por lo que, se aplicó e interpretó indebidamente el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993; en ese sentido, el sueldo promedio indemnizable y el bono de antigüedad establecidos en Sentencia y confirmado mediante el Auto de Vista, debieron ser modificados por no haberse valorado correctamente la prueba aportada.

Al respecto debemos señalar que, nuestra economía jurídica respecto el instituto jurídico del bono de antigüedad, está definida como un pago o remuneración adicional al sueldo o salario que se encuentra supeditado al tiempo de servicios prestados por el trabajador o un empleado, bono legalmente adquirido por antigüedad y la experiencia que tiene el beneficio de la permanencia laboral.

La normativa establecida para el efecto, está dispuesta en el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, el mismo que amplía la base del cálculo del bono de antigüedad establecido con anterioridad en el DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992; y el cálculo del bono de antigüedad porcentualmente está reglamentado por el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, que dispone la escala única aplicable del bono de antigüedad a todos los sectores labores, haciéndose efectivo el pago de ese concepto a aquellos trabajadores que hubieran cumplido un mínimo de dos años ininterrumpidos de trabajo a favor de un empleador, tanto en las empresa públicas como privadas. Finalmente, y para efectos de aplicación sobre el sector público, el art. 11 del DS Nº 24067 de 10 de julio de 1995, dispuso que: "El cálculo del Bono de Antigüedad de las empresas públicas productoras de bienes o proveedoras de servicios se efectuará sobre tres salarios mínimos nacionales y de acuerdo a la escala prevista en el Decreto Supremo 21060…”

Con relación a la aplicación del bono de antigüedad al sector privado, si bien las disposiciones legales sobre este tema no determinan ni definen cuales son las características propias y las diferencias entre “empresa productivas” y “empresa no productivas”, en la práctica se ha logrado diferenciar unas de las otras en un sentido amplio y general, en función a la producción o no de un bien, mercadería o producto físico, y en todo caso, empresa productiva (llámese fábrica, industria, manufactura, etc.) se entiende por aquella involucrada en el proceso de creación y/o transformación de bienes materiales y por tanto, empresas no productivas estarían referidas a las entidades prestadoras de servicios intangibles de cualquier naturaleza, con o sin fines de lucro.

A raíz de ello, se ha diferenciado de manera general el pago del bono de antigüedad en razón a la productividad o no de la empresa; es decir, si la empresa realiza actividades productivas, el bono de antigüedad debe ser calculado en base a tres salarios mínimos, de lo contrario, si se trata de una empresa prestadora de servicios, el citado concepto debe ser calculado en base a un salario mínimo nacional. Sin embargo, sobre el tema en cuestión la Ex Corte Suprema de Justicia de la Nación, seguramente en aplicación analógica con lo dispuesto por citado el art. 11 del DS Nº 24067, ha determinado una nueva línea jurisprudencial mediante la cual definió por empresa productiva “a toda empresa que produce utilidades y ganancias, mediante el aparato productivo que se encuentra constituido por todos los medios e instrumentos con que cuenta una economía para producir bienes y servicios cuyo resultado son los productos (manufacturas) y los "servuctos", de acuerdo al aporte de la moderna ciencia de la Administración, referida a la gradual desaparición de la frontera entre producto físico y servicio intangible”; pudiendo definir los servuctos: “como un servicio que se intenta definir y materializar como un producto o, a la inversa, un producto al que se le agregan un conjunto de servicios para mejorarlo”. Concluyendo en todo caso, que el hecho de que la empresa logre obtener “utilidades y beneficios”, además de ganancias económicas a través de los servicios con los que cuenta la empresa, como sucede en el caso de autos, la base de cálculo del bono de antigüedad se encuentra sujeta a la normativa del DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993”; es decir, que es procedente el cálculo del bono de antigüedad tomando en cuenta tres salarios mínimos nacionales; así se han definido en los Autos Supremos Nos. 207 de 18 de junio 2.008; 468 de 22 de diciembre de 2.008 y 93 de 17 de marzo 2.009 todos de la Sala Social y Administrativa Segunda; por lo que, no es aplicable para el caso concreto el art. 13 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, como erradamente señalaron los recurrentes; concluyéndose que los de instancia han obrado correctamente sobre la cancelación del bono de antigüedad, en la que se tomó en cuenta los tres últimos salarios mínimos nacionales en el porcentaje que dispone el art. 60 del DS Nº 21060 de 29 de agosto de 1985.

2.- Recurso de Casación en el fondo interpuesto por parte del señor José Arturo Muños Bolívar. -

2.1.- En cuanto al recurso de casación interpuesto por la parte actora, se sebe señalar respecto al primer agravio planteado en cuanto al pago de los aguinaldos demandados, de la revisión de obrados se tiene que, a tiempo de contestar la demanda, el demandado a opuesto una excepción perentoria de prescripción, bajo el argumento que los aguinaldos, primas, bonos de antigüedad, horas extras y otros, han prescrito, toda vez que los mismos devienen de gestiones anteriores a la promulgación en febrero de 2009, de la nueva Constitución Política del Estado, la Juez ad quo, en el punto 2.3. de la sentencia se pronuncia concediendo en parte la excepción perentoria de prescripción, conforme lo establecido por la amplia jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo, en cuanto a que el plazo de la prescripción de derechos laborales previsto en el art. 120 de la LGT y el art. 163 de su Decreto Reglamentario, dando así cumplimiento a lo dispuesto por parte del art. 48. IV. de la CPE por cuanto aquella determina la imprescriptibilidad de los derechos laborales y beneficios sociales no pagados, conforme aquello la Juez de instancia ha realizado la siguiente conclusión conforme se transcribe a continuación: “…por lo tanto, la aplicación de los dispuesto por el artículo 120 de la Ley General de Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, se reserva sólo para aquellos casos que el cómputo de los 2 años se haya iniciado y concluido dos años antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, es decir antes del 7 de febrero de 2007; bajo dicho contexto en el presente caso habrían prescrito los derechos sociales colaterales que le pudiesen corresponder al demandante hasta febrero de 2007…”, argumento que delimita la elaboración de la propia sentencia en cuanto al pago de los beneficios sociales, reconociendo la prescripción de su pago, sobre el periodo anterior febrero de 2007, consecuentemente concediéndolos favor del ex trabajador por el periodo comprendido entre febrero de 2007 y enero de 2014, sin embargo revisado el punto 2.7 de la sentencia, en referencia al pago del aguinaldo, si bien es cierto que se ha concedido el pago de los aguinaldos a favor del actor, conforme lo siguiente: “…El aguinaldo de navidad es un derecho adquirido por el trabajador, por lo que mérito a la ley de 18 de diciembre de 1944 y toda vez que no se ha demostrado su pago, le corresponde el pago doble al trabajador por este concepto por las dos últimas gestiones completas que prestó sus servicios (2012-2013), además del segundo aguinaldo Esfuerzo por Bolivia" de la Gestión 2013…”, concluye reconociendo la cancelación del aguinaldo, aunque, solo para los periodos 2012 y 2013, cuando lo correcto era la aplicación de lo dispuesto por la resolución del punto 2.3. de la propia sentencia; situación, que obliga a la parte demandante a plantear el recurso de apelación reclamando el cumplimiento de los derechos emergentes de la relación laboral que el demandante ha mantenido con la empresa, pues esos periodos, no habrían prescrito desde el mes de febrero de la gestión 2007, conforme jurisprudencia establecida por el Auto Supremo N° 85 de 10 de abril de 2012, por ello le correspondería el pago de los aguinaldos desde la gestión 2007 hasta 2013; sin embargo esta situación no fue advertida por parte del Tribunal Ad quem, empero confirma la sentencia, bajo el fundamento que el demandante no habría presentado prueba idónea para demostrar su derecho, análisis que se forma a raíz de una apreciación incompleta de los hechos, pues no ha relacionado entre si los puntos 2.3 y 2.7 de la sentencia; toda vez que, para confirmarla, su argumentación debió versar sobre la imprescriptibilidad de los derechos laborales o la aplicación retroactiva de los derechos conforme manda el art. 123 de la CPE.

Conforme se tiene ampliamente probada la relación laboral, y que la empresa demandada no ha podido probar el pago de los aguinaldos correspondientes a las gestiones comprendidas entre las gestiones 2007 y 2013, corresponde a esta sala manifestarse conforme lo establecido en la Ley General del Trabajo, en su art. 120 señala: “Las acciones y derechos provenientes de esta Ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido de ellas.”

Sobre el caso, en la jurisprudencia de éste Tribunal establece:

“… si el cómputo del plazo de los 2 años no llegó a su término antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, dicho plazo se interrumpe en cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo IV de su artículo 48, que dispone ‘...los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles...’, es decir que por mandato de la Ley Suprema del ordenamiento jurídico boliviano, siendo que la misma goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al encontrar contradicción en cuanto a la prescripción de los derechos laborales con lo señalado por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, debe darse aplicación preferente a lo establecido por la Constitución Política del Estado”.(…)

“…se aclara que solo en el caso de que el cómputo de los 2 años se haya producido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, se aplica lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, guardando de tal forma relación con el artículo 123 de la Constitución Política del Estado en cuanto a la retroactividad de la ley, conforme lo ha establecido la amplia jurisprudencia que ha sentado el Tribunal Supremo de Justicia en base a los Autos Supremos Nº 85 y 224 de 10 de abril y 3 de julio de 2012 respectivamente entre otros”.AS Nº 270 de 02/08/2012-SS-I

En el mismo sentido, el AS Nº 45 de 27 de febrero de 2018, señala:

“…antes de la vigencia de la actual Norma Suprema, que data del 7 de febrero de 2009, se daba aplicación a la normativa señalada el art. 120 del sustantivo laboral, en ese entendido, la lógica jurídica y la jurisprudencia determinó que en los casos en que el cómputo de los 2 años se haya cumplido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, se aplicará lo dispuesto por el art. 120 de la norma sustantiva laboral, pero si este cómputo no llegó a su término antes de la vigencia de la Constitución vigente, estos derechos son imprescriptibles; es decir, si el cómputo del plazo de los 2 años no llegó a su término antes del 7 de febrero de 2009 (vigencia de la CPE), dicho plazo se interrumpe en cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo IV del artículo 48 de la Norma Suprema…”. Por todo lo anterior y teniendo en cuenta que los aguinaldos reconocidos en Sentencia de primera instancia, corresponden desde febrero de 2007, hasta diciembre de 2013; siendo así, que esta sala concluye que, corresponde su pago conforme el computo solicitado por el demandante, correspondiendo además, el pago de la multa, por el no pago del aguinaldo de Navidad, porque se aplicó de manera correcta las previsiones de los arts. 1 y 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944, que establecen que el aguinaldo de Navidad, es el equivalente a un mes de sueldo y en caso de transgresión o incumplimiento de la Ley de aguinaldo de Navidad, se sancionará con el pago del doble de las obligaciones establecidas; es decir, conforme a lo señalado precedentemente en cuanto a la aplicación retroactiva de los beneficios sociales como establece el art. 48 de la CPE, en concordancia a lo establecido por parte del art. 120 de la Ley General del Trabajo, se debe cancelar un mes de sueldo en el caso presente, por cada año que no se pagó el aguinaldo es decir por las gestiones 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013.

2.2.- Respecto de la multa por el no pago oportuno del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”, se debió haber aplicado las previsiones de los arts. 1 y 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944 y 3. I. del DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013 al respecto se aplican las mismas normas o reglas, que rigen el aguinaldo de Navidad, por lo que, al haberse negado el Ad quen a conceder este agravio, bajo el argumento: “…no correspondiendo el pago doble por este concepto considerando la ruptura del vínculo laboral en el presente caso…” , argumento incomprensible toda vez que se tiene como hecho probado y aceptado por ambas partes, que el ahora recurrente dejo de trabajar el 31 de enero de 2014, es decir 4 meses después de la puesta en vigencia del DS N° 1802, hecho que derivo en la concesión por parte del Juez de Instancia de los aguinaldos así como del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”, consiguientemente el Ad quem se pronunció de manera errada usando el argumento que no correspondía el pago de la multa por no pago de doble aguinaldo por el hecho de haberse disuelto la relación laboral, estableciendo este razonamiento como una causal de exclusión del pago de la multa, situación que como revisamos en la normativa no se aplica al caso; en ese sentido corresponde señalar que la multa fue reclamada oportunamente en la ampliación de la demanda y en forma posterior en la apelación, por lo que, en función a lo dispuesto por imponer la misma sanción que la impuesta por el no pago de los aguinaldos conforme el Ley de 18 de diciembre de 1944 y 3 núm. I del DS Nº 1802 de 20 de noviembre de 2013; por lo que se deberá pagar por parte del demandado el doble del monto no cancelado oportunamente por concepto de no pago del doble aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” por la gestión correspondiente al 2013.

2.3.- En cuanto a la supuesta vulneración del Art. 5 del DS 28699, del principio de intangibilidad de los sueldos y salarios y del principio protector, cabe señalar que este principio, significa que la ley limita los descuentos excesivos del salario ya sea por embargos y otros conceptos con la finalidad de garantizar la integridad y oportunidad de su pago; y el principio protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido en base a las siguientes reglas:- in dubio pro operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador.- de la condición más beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar. Ahora bien, de la revisión de obrados en cuanto a lo resuelto por parte del Tribunal de apelación que ha manifestado su conformidad por lo determinado en sentencia en cuanto a que las retenciones realizadas por parte del demandado al no haberse emitido las correspondientes facturas a su favor en los periodos comprendidos entre los años 2008 y 2014, acto que hubiese gozado de presunción de buena fe frente a terceros pueden ser reclamadas en otra instancia, hecho que corresponde señalar que este punto fue debidamente analizado en el Auto de Vista impugnado al establecer que la empresa demandada actuaba como agente de retención, al no emitir facturas correspondientes, que bajo un acto de buena fe hubieran acordado entre las partes sobre estas retenciones impositivas, deben ser reclamadas a través de la vía llamada por ley, toda vez que a través de esta jurisdicción lo que se pretende es precautelar la vigencia y respeto de los derechos laborales de los(as) trabajadores(as); tal es así, que los jueces y tribunales inferiores han tenido como finalidad justamente asegurar el cumplimiento de los beneficios sociales por lo que no se advierte la transgresión a los principios señalados en el agravio.

2.4.- Sobre la supuesta errónea interpretación, aplicación y vulneración del artículo 46 de la Ley General del Trabajo y del inc. i) del art. 182 del CPT, en el Auto de Vista, por cuanto se habría ratificado la negativa al pago de horas extraordinarias bajo el argumento de que el demandante no está exento de aportar el sustento probatorio sobre el pago de horas extraordinarias; que de la revisión de obrados se puede advertir que este extremo no ha ocurrido, pese al incumplimiento a la conminatoria de fs. 390 vta., para la presentación del libro de asistencia de los instructores y de la planilla de clases de aeróbicos gestiones 2003- 2014, concluyendo con el argumento basado en lo determinado en el art. 46 de la Ley General del Trabajo, en cuanto a que, el demandante no habría superado las 8 horas diarias y 48 por semana, configurando el accionar del Juez de primera instancia, por lo determinado en los arts. 158 del Código Procesal Laboral y 202 del Código Procesal del Trabajo, por lo que esta Sala no advierte errónea interpretación, aplicación y vulneración 46 de la Ley General del Trabajo y del inc. i) del art. 182 del CPT.

2.5.- Ahora bien, con relación al reclamo de la falta de imposición de costas a la parte demandada en Primera Instancia, se advierte que la condena al pago de costas se rige por el principio de condena al litigante vencido, “omnis litigator victus debet impensas”, razonamiento aplicable en materia procesal del trabajo, habida cuenta que el incumplimiento a los derechos laborales es el origen del proceso social, circunstancia específicamente prevista en el artículo 204 del Código Procesal del Trabajo.

Al respecto, es menester señalar que conforme lo previsto en el artículo 223 del Código de Procesal Civil, las costas en Primera Instancia proceden cuando la Sentencia declare improbada la demanda en todas sus partes, en cuyo caso corresponde al demandante el pago de las mismas; no pudiéndose aplicar al caso objeto de análisis, ya que se declaró en Sentencia probada en parte la demanda, consiguientemente, en virtud a los argumentos expuestos, no corresponde sancionar con costas a la empresa demandada, no siendo evidente que se hubiera interpretado erróneamente la normativa denunciada.